Yargıtay · 5. Ceza Dairesi · E.2011/13422 · K.2012/10301

5. Ceza Dairesi 2011/13422 E. , 2012/10301 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Mühür bozma HÜKÜM : Beraet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanığın üzerine atılı mühür bozma suçunun hukuki konusunun, yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin varlığının aynen korunmasını sağlamak için ortaya konulan iradenin sürdürülmesinin gerekliliğine ilişkin kamu güveni olduğu gözetilerek, sanığın oturduğu evin elektriğinin 13/03/2006

**5. Ceza Dairesi         2011/13422 E.  ,  2012/10301 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Ceza Mahkemesi SUÇ : Mühür bozma HÜKÜM : Beraet Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü: Sanığın üzerine atılı mühür bozma suçunun hukuki konusunun, yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin varlığının aynen korunmasını sağlamak için ortaya konulan iradenin sürdürülmesinin gerekliliğine ilişkin kamu güveni olduğu gözetilerek, sanığın oturduğu evin elektriğinin 13/03/2006 tarihinde kesilerek sayacın mühürlendiği, 20/02/2008 tarihinde yapılan kontrolde ise mühür bozulmak suretiyle elektriğin açıldığının tespit edildiği ve sanığın mührü bozduğunu kabul ettiği nazara alındığında atılı suçun oluştuğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde beraet kararı verilmesi, Kabule göre de; Sanık hakkında beraet kararı verildiği halde karar başlığında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi gösterilmek suretiyle CMK'nın 232/2-c madde ve fıkrasına muhalefet edilmesi, Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görülmüş olduğundan, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi de gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16/10/2012 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. K A R Ş I O Y Yerel mahkemece atılı mühür bozma suçunun yasal unsurları oluşmadığı kabul edilerek verilen beraat hükmünün Yüksek Daire’ce bozulmasına dair sayın çoğunluk görüşüne, usule ve esasa ilişkin olarak yargılamayı ve sonucunda verilecek kararı etkileyecek derecede önemli bozma nedenleri bulunduğu düşüncesiyle karşıyım; A/ USUL HÜKÜMLERİNE İLİŞKİN OLARAK; Sanığa duruşmadan gününden en az bir hafta önce tebliği gereken iddianame ekli duruşma gününü bildirir çağrı kağıdında, "..varsa savunma delillerini sunma ve avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanma hakkı bulunduğu.." hususunun da açıklaması/ bildirilmesi gerektiği yönünden; Bilindiği üzere, yargılamanın en önemli aşaması olan ‘duruşma hazırlığı’ hususunda ; 1412 sayılı CMUK, duruşma hazırlığının tamamlanmasından sonra duruşmanın açılmasını hükme bağlamış iken, 5271 sayılı CMK’nda ise mahkemenin kendisine gelen iddianamede 174.maddede belirtilen iade sebepleri bulunup bulunmadığını inceleyip bu kapsamda bir eksiklik görmediği takdirde iddianameyi kabul ederek duruşma gününü belirleyeceği öngörülmüştür. CMK'nın ‘Kovuşturma Evresi’ başlıklı Üçüncü Kitabının 'Kamu Davasının Yürütülmesi' isimli Birinci Kısım ‘Duruşma Hazırlığı’ konusunu düzenleyen Birinci Bölümünün 'İddianamenin Kabulü ve Duruşma Hazırlığı' başlıklı 175/1.maddesine göre “İddianamenin kabulüyle, kamu davası açılmış olur ve kovuşturma evresi başlar”. Bu aşamada eksiklikler belirlenerek gerekli ve yeterli hazırlık yapılıp giderilmelidir. Maddenin 2.fıkrasına göre, iddianamenin kabulünden sonra mahkeme duruşma gününü belirleyecek ve duruşmada hazır bulunacak kişileri çağıracaktır. 190/1.maddede belirtildiği üzere “Duruşmaya, ara verilmeksizin devam edilerek hüküm verilir. Ancak, zorunlu hâllerde davanın makul sürede sonuçlandırılmasını olanaklı kılacak surette ara verilebilir” hükmü ile öngörülen 'tek celselik yargılama-yargılamanın hızlılığı/kesiksizliği' hedefini yakalamak için, özellikle çağrılacak kişilerin duruşmada hazır olmasının sağlanmasına yönelik gerekli önlemlerin alınmış olması gerekir. ‘Sanığın Duruşmada Hazır Bulunmaması’ başlıklı 193/1.maddeye göre, Kanunun ayrık tuttuğu hâller saklı kalmak üzere hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılamaz. Bu noktada sanığın savunma hakkı öne çıkmaktadır. Bunun sağlanabilmesi için ise, yeterli bir süre önce, iddianame ile üzerine atılı suçlamadan ve duruşma gününden haberdar edilmesi önem arzetmektedir. Çağrıldığı duruşmada üzerine atılı isnatlara karşı kendisini savunabilmesine olanak tanınması için ; i l k o l a r a k CMK’nın 149.maddesinde ‘Şüpheli veya Sanığın Müdafi Seçimi' konusu ele alınmış, 'Müdafii Görevlendirilmesi' başlıklı CMK’nın 150/4.maddesinin “zorunlu müdafilikle ilgili ayrıntıların çıkarılacak yönetmelikle düzenleneceği” hükmü gereğince 02/03/2007 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren CMK gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ..Usul ve Esaslarına İlişkin YÖNETMELİĞİN 5/3.maddesine göre sanığa çıkarılacak duruşma davetiyesinin “..tebliğ tarihinden itibaren y e d i g ü n içerisinde müdafii olup olmadığını bildirmesi, bildirimde bulunmadığı takdirde barodan müdafi görevlendirmesinin isteneceği” açıklamasını/uyarısını içermesi gerektiği öngörülmüştür. ‘İddianamenin Sanığa Tebliği ve Sanığın Çağrılması’ başlıklı 176/1-2.maddeye göre; tutuklu olmayan sanığa “mazereti olmaksızın gelmediğinde zorla getirileceği” yazılı/açıklamalı, duruşma gününü bildirir ve iddianame ekli çağrı kâğıdında, ayrıca 3.fıkraya göre “çağrı kâğıdı tebliğiyle duruşma günü arasında en az b i r h a f t a süre bulunması gerekmektedir. İ k i n c i o l a r a k, ‘Sanığın Savunma Delillerinin Toplanması İstemi’ başlıklı 177/1.maddesinde ise, sanığın DURUŞMA GÜNÜNDEN en az b e ş g ü n Ö N C E, var ise dinlenmesini istediği tanık ve bilirkişileri(isim ve adresleri) ve ilgili olayları göstermek suretiyle TOPLANMASINI İSTEDİĞİ SAVUNMA DELİLLERİNİ bir dilekçe ile mahkemeye BİLDİRMESİ gereği vurgulanmıştır. Bu maddenin, Kanunun ‘Duruşma’ başlığıyla 182.m.den başlayıp devam eden ikinci bölümünün öncesinde, ‘Duruşma Hazırlığı’ konusu ele alınan 175.m.den başlayıp devam eden 'Birinci Bölümü' içerisinde düzenlenmiş olması, sanık tarafından bu bildirimin duruşma gününden en az beş gün önce yapılmasının aranması KARŞISINDA; sanığa iddianame tebliği ve duruşma gününü bildirmek için 176/1-2-4.maddeye göre çıkarılacak AÇIKLAMALI ÇAĞRI KÂĞIDINDA, ayrıca sözü edilen 177/1.maddedeki “..tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az b e ş g ü n önce mahkeme başkanına veya hâkime vermesi..” uyarısının/ açıklamasının da yazılmış olması gerektiği izahtan varestedir. Sanığın savunma delillerini belirtilen suretle hazırlayıp bildirebilmesinin sağlanabilmesi için de, daha önce belirtildiği üzere yeterli bir süre önce, iddianame ile üzerine atılı suçlamadan ve duruşma gününden haberdar edilmesi önem arzetmektedir. Bu açıklamayı da içeren çağrı kâğıdı tebliği ile duruşma günü arasında en az bir haftalık süre bulunması gerekmektedir. Yasaların aynı konuda farklı düzenleme getirmesi durumunda bile 19/03/1954 yürürlük tarihli 6366 sayılı İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesi ve buna Ek Protokolün tasdiki hakkında Kanun ve Anayasamızın 90/son maddesine 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca uygulanması zorunlu iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da konunun üzerinde hassasiyetle durulmuş, ‘’..her bir davada karar verme sürecindeki usulün nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına mümkün olduğunca uygun olup olmadığının..‘’ tesbitinden söz edilmiş, bu konuda Devlete pozitif yükümlülükler yüklendiği vurgulanmıştır. Öte yandan, Anayasa’nın 'hak arama hürriyeti' başlıklı 36.maddesinde “..herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu” öngörülmüş, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş 6 ıncı maddesinde 1 inci fıkrası ve yine 3 üncü fıkrasının (b) ve (c) bentlerinde; “1. Her şahıs ..gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnadın esası hakkında karar verecek olan, kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından dâvasının mâkul bir süre içinde hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haizdir. 2. .. 3. Her sanık ezcümle ; a) Şahsına tevcih edilen isnadın mahiyet ve sebebinden en kısa bir zamanda, anladığı bir dille ve etraflı surette haberdar edilmek, b) Savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmak, c) Kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir müdafii veya ...mali imkânlardan mahrum bulunuyor ve adaletin selâmeti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek, .. Haklarına sahiptir.” Biçiminde düzenleme getirilmiştir. Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasa’da düzenlenmek suretiyle teminat altında alınmış olmakla birlikte, pek çok Devletin taraf olduğu Avrupa İHS'nde dahi yer verilen savunma hakkına gerek öğretide, gerekse uygulamada bu kadar önem verilmesi hep birlikte değerlendirildiğinde, varılması gereken sonuç ; savunma hakkının temel insan hakları arasında yer alan ‘HAK ARAMA HÜRRİYETİ’nin gereği olduğu, avukat tutma hakkının da savunma hakkından ayrı düşünülemeyeceği gerçeğidir. Kanun koyucunun amacı, kendisini savunmak için yeterli maddi olanağı bulunmayanların olası hak kayıplarının önlenmesi, dolayısıyla savunma hakkının etkin kullanılabilmesinin sağlanması suretiyle, adil yargılanmanın gerçekleştirilmesidir. Yargıtay bir kararında ; “..öncelikle ..sanığın, hakkında yapılan yargılamadan haberdar edilmesi ..ve hükmün gerekçesinde de, iddia ve savunma, ..tüm kanıtlar, ..açıklanıp, tartışılması ..gereğine aykırılığın.., Anayasanın ‘kararların gerekçeli olması' gereğini öngören 141., ...ve ‘hak arama hürriyeti’ konusu düzenlenen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 6 ıncı maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ nı ihlal ettiğini..” vurgulamıştır (4.CD. 29/02/2012, 2011/17064). Nitekim, Yüksek Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 31/01/2012 tarih 2011/6–249 - 2012/1 sayılı, 14/02/2012 tarih 12011/6–254 - 2012/32 sayılı, yine 20.03.2012 tarih 2011/6-235 - 2012/110 sayılı kararlarında da benzer hususlara işaret edilmiştir. İşte, yukarıda bahsi geçen; sanığa iddianame tebliği ve duruşma gününü bildirmek için 176/1-2-4.maddeye göre çıkarılacak açıklamalı ÇAĞRI KÂĞIDINDA, ayrıca sözü edilen 177/1.maddedeki “..tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az b e ş g ü n önce mahkeme başkanına veya hâkime vermesi..” AÇIKLAMASININ da YAZILMIŞ OLMASI, kanunun uyulması ve uygulanması gereken emredici hükmü gereğidir. İ n c e l e n e n d o s y a i ç e r i ğ i n e g ö r e ; Sanığın 28/11/2008 tarihli savcılık ifadesinde “..ikamet adresinde ... ...'in kiracısı olarak oturduğunu ..elektrik sayacının fatura borcu sebebiyle o tarihte elektriğinin kesildiğini ..sayaçtan geçirmek suretiyle elektriği kullanıma açtığını ..suçlamaları kabul etmediğini ..kesinlikle kaçak kullanmadığını..” savunduğu, Yine 14/01/2009 tarihli savcılık ifadesinde aynı savunmada bulunduğu, ISRARLA SADECE “..fatura borcu sebebiyle elektrik sayacının ELEKTRİĞİNİN KESİLDİĞİNİ ..sayaçtan geçirmek suretiyle elektriği kullanıma açtığını ..suçlamaları kabul etmediğini..” savunduğu, Mahkemenin 25/09/2008 tarihli ‘Duruşmaya Hazırlık(TENSİP) Tutanağı’ ile; “..iddianamenin 5271 sayılı CMK 176/1.maddesi uyarınca, duruşma gün ve saatini bildirir çağrı kağıdı ile sanığa tebliğine, 176/2.maddesi gereğince, çağrı kağıdına, mazeretsiz gelmediği taktirde zorla getirileceği hususunun yazılmasına..” karar verildiği, Çıkarılan iddianame ekli çağrı kâğıdının açıklama bölümünde SADECE “..mazeretiniz olmadığı halde duruşmaya gelmediğinizde CMK’nın 176/2.m. uyarınca zorla getirileceğiniz, 206/1.m uyarınca delillerin ortaya konulmasına başlanacağı; 199.m gereğince hakkınızda yakalama emri düzenlenebileceği..” UYARISI YAZILDIĞI, ancak müdafi seçimi ve görevlendirilmesine ilişkin hakları bildirilmediği gibi; açıklamada belirtilen 206/1. maddenin ise, CMK’nın ‘Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması’ başlıklı Dördüncü Bülümü içerisinde düzenlenmiş olup “..Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır..” hükmünü içerdiği, sanığa duruşma için çıkarılacak çağrı kağıdı ile ve bu çağrıya yazılması gerekli açıklamalarla bir ilgisinin olmadığı, Belirlenen tarihte yapılan ilk duruşmasında, gelen sanığın savunmasının alındığı, Savcılıktaki iki ayrı ifadesinde ISRARLA SADECE “..fatura borcu sebebiyle elektrik sayacının ELEKTRİĞİNİN KESİLDİĞİNİ ..sayaçtan geçirmek suretiyle elektriği kullanıma açtığını ..suçlamaları kabul etmediğini..” savunan sanığın, bu suretle duruşmada alınan savunmasında bu sefer, “.. tutanaktaki yerde 2,5 yıldır kesintisiz olarak oturmaktayım, borcumdan dolayı evimin elektriği kesilmişti borçlarımı ödedim ismini bilmediğim bir ... görevlisi saat 15,00-17,00 ye kadar tadaş görevlilerinin elektriği açmazsa mührü açıp elektriği kullanabileceğimi söyledi bekledim, gelen görevli olmayınca mührü bozdum ve elektriiği sayaçtan geçirmek suretiyle kullanmaya başladım, suç kastım yoktur..” biçiminde savunmada bulunduğunun hakim tarafından duruşma zaptına geçildiği, bu suretle daha önce SADECE KESİLEN ELEKTRİĞİ YENİDEN KULLANIMA AÇTIĞInı kabul eden sanığa bu sefer MÜHRÜ BOZDUĞU hususu İKRAR ETTİRİLDİĞİ, A n l a ş ı l a n o l a y d a ; Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde ; Sanığa avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanabilme hakkı ve duruşma gününden en kısa bir zamanda haberdar edilerek savunmasını hazırlaması için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olmasına olanak sağlanması, savunma delillerini hazırlayabilmesi için tutuklu olmayan sanığa bu hususları bildiren açıklamalı duruşma gününü bildirir çağrı kağıdı ile iddianame tebliğinin, duruşma gününden en az b i r h a f t a süre ö n c e y a p ı l m a k s ı z ı n, davasını gören mahkeme önünde kendisini yukarıda belirtilen suretle bir avukat veya müdafii vasıtasıyla savunma imkânı tanınmayan SANIĞIN CEZA KOVUŞTURMASINA AKTİF OLARAK KATILMASINA OLANAK TANINMAMAK suretiyle CMK’nın 176/1-2-4. maddeleri ile yine CMK gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ..Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5/3 üncü maddesine aykırı davranılmış, dolayısıyla CMK’nın 149, 150/4.ve takip eden maddeleri de i h l a l e d i l m i ş t i r. Sonuç olarak, yukarıda belirtilenler ışığında MAHKEME TARAFINDAN UYGULANAN bu USULÜN; sanığın SAVUNMA HAKLARINI TAM OLARAK KULLANMASINI ENGELLEDİĞİ, yargılamayı zedeler boyuta ulaşıp adil olmayan bir hale getirdiği, dolayısıyla bu hakları güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve CMK maddeleri ile taraf olduğumuz AİHS’nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l y a r g ı l a n m a h a k k ı’ nın bir sonucu olan ‘h a k a r a m a h ü r r i y e t i’ nin i h l a l i anlamına geldiğinin kabulü gerekir. BU NOKTADA, sanığın başlangıçta kabul etmediği mühürlemeye ve tutanağa ilişkin olarak, kamu yönetiminin dahi mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla bilmesi ve işlemin eksiksiz yapıldığını söyleyebilmesinin mümkün olmadığı, sanık tarafından cevaplansa dahi diğer delillerle somut olarak belgelendirilemeyen varlığı ispatlanmış sayılamayacağı, gözardı edilmemesi gereken bir hususun da evrensel ceza hukuku bağlamında sanık ikrarının dahi tek başına kendi suçluluğu yönünde delil kabulünün mümkün bulunmadığı, sanıktan delile ulaşılmasının demokratik HUKUK DEVLETLERİNCE TERK EDİLMİŞ hukuka uygun olmayan KİŞİ HAK ve ÖZGÜRLÜKLERİNE AYKIRI BİR YÖNTEM OLDUĞU hususlarını, yine yukarıda belirtilen yargı yetkisini kabul ettiğimiz AİHM kararları ile AİHS, Anayasa ve Ceza Kanunu hükümlerini, Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantileri, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevini, HATA haline ilişkin “fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimsenin kasten hareket etmiş olmayacağı, ..işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı..” hükmünü öngören TCK'ın 30/1-4.maddesi-fıkrası ve "şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği" biçimindeki "masumiyet karinesi" ni de göz önünde bulundurmamız gerekir (bu konulara ilişkin açıklamalar, ilgisi itibarıyla ileride mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (g.1), (g.2) ve (g.3) bölümlerinde daha ayrıntılı açıklanacaktır) B/ ESASA İLİŞKİN OLARAK; B. 1 – Somut olaydaki mühürlemenin yöntemine uygun yapılmadığı, 'mühür bozma' suçuna esas teşkil edebilecek/ konu olabilecek yöntemine uygun olarak yapılmış bir mühürlemenin olmadığı, tutanağın sanığa usulen tebliğ edilmediği, buna göre sanık yönünden hukuka aykırılık unsurunun dolayısıyla da suçun manevi unsurunun oluşmadığı, mühür bozma kastının bulunmadığı, ayrıca mühürleme yetkisi yönlerinden ; Öncelikle ‘mühür bozma’ suçunun genel olarak açıklanması ve uygulamada sık karşılaşılan tartışmalı konular yönünden Yargıtay uygulamasının ortaya konulması gerekir. Bu bilgiler ışığında somut olaya ilişkin belirlenecek bozma sebeplerinin değerlendirilmesinde, bu açıklamalara atıfta bulunabilme kolaylığı yönünden anlatılacak konuların maddelendirilmesi yoluna gidilmiştir. MÜHÜR BOZMA SUÇUNA İLİŞKİN GENEL AÇIKLAMALAR: Bilindiği üzere, Mülga 765 sayılı TCK’nın ‘Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler’ başlıklı üçüncü babı “Mühür Fekki ve ..” başlıklı onuncu fasılının 274.maddesinde, “Bir kimse kanuna yahut Hükümetin emrine tevfikan bir şeyin muhafazasını yahut aynen mevcudiyetini temin için vazolunan mührü fekkederse ..na mahkum olur..” biçiminde düzenlenmiş olan mühür bozma suçu, 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'nda da benzer şekilde ‘Topluma Karşı Suçlar’ başlıklı üçüncü kısmının 'Kamu Güvenine Karşı Suçlar' başlıklı bölümü “Mühür Bozma” başlıklı 203/1.maddesinde “Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için konulan mührü kaldıran veya konuluş amacına aykırı hareket eden kişi ..ile cezalandırılır.” biçiminde düzenlenmiştir. a.//– Suçun faili, herhangi bir kişi olabilir. Fail bazen mühürlenen eşyanın sahibi veya zilyedi olabileceği gibi, gayrimenkullerde kiraya verilen bir işyeri ise işleten veya inşaat yapımında ise inşa eden, eğer yaptıran kişi inşaatın fiili yapım sorumluluğunu yükleniciye (müteahhide) devretmişse yüklenici, tüzel kişilerde suç tarihindeki temsile yetkili kişi, fail olacaktır. İşyeri sorumlusu olan kişi, ... sahibinin emri ile mührü sökmüşse, söken kişi fail, talimat veren ise azmettiren olarak sorumlu olur. b.//– ‘Mühür Bozma’ suçunun maddi konusu, “Kamu idaresince/ Devlet yönetimince konulan mühür”dür. Bununla birlikte suça dolaylı olarak konu olan başka bir şey daha vardır, o da devletçe mühür altına alınmak istenilen "eşya"dır. Devlet bazı durumlarda bir eşyanın o biçimde muhafaza edilmesinde kamu yararı görerek, bunu sağlamak için o eşyayı mühürlemektedir. Mühür ; üzerinde işlem yapılan eşyanın başkasının tasarruf alanından çıkarılmasını sağlamak için konulduğunu belirtir biçimde eşya yada muhafazası üzerine konulan, maddi yapısı herhangi bir cisimden yapılması mümkün işaretlerdir. c.//– Önceki tanımda, Arapça “kaldırma, sökme” anlamına gelen ‘fek’ kelimesi kullanılmış iken, yeni tanımda ise Türkçe 'KALDIRMA’ ibaresi kullanılmış, fakat öncekinden tek fark olarak suçun hareket unsurunda ‘mührün kaldırılması’nın yanısıra ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi’ de ikinci bir işleniş şekli olarak suçun kanuni tanımına eklenmiş, seçimlik hareketli bir suç tipi düzenlenmiştir. Suçun seçimlik hareketlerinden ilki olan mührün kaldırılması fiilinin tipe uygun hareket öğesini; mührün veya bunu tutan ip yada telin konulduğu eşya üzerinden sökülmesi, koparılması, kırılması ya da bozulması gibi maddi varlığını ortadan kaldıran bir davranışla işlenebilir. Mühür, belirli bir mal veya eşyanın muhafaza edilmesi ya da varlığının aynen korunması amacıyla konulmaktadır. Örneğin, ruhsatsız bir işyerinin çalıştırılması kamu sağlığı veya güvenliğine aykırı olduğundan, mühürleme işlemiyle işyerinin çalıştırılmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Bu nedenle, failin mührü bozmasa dahi işyerini çalıştırmaya devam etmesi, suçun ikinci seçenek hareketi olan mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi niteliğini taşıyıp, bu halde de suç oluşmaktadır. Suçun oluşması için, seçenek hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi yeterlidir. Her iki seçimlik hareketin aynı olayda birleşmesi, tek suç sayılmasını önlemez. ç.//– Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için, yetkinin kanuni dayanağının bulunması zorunludur. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsuru oluşabilir. — KANUN emri ile kastedilenin ne olduğu açıktır. Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine kanun emri gereği konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri bu kapsamdadır. — YETKİLİ MAKAM ise, idare organı yani kamu idaresidir. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyaya yansımakta/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmektedir. Mühür koyma yetkisi bulunsa bile, o k o n u da karar almaya y e t k i s i z makam veya kişinin koyduğu mühür de s u ç o l u ş t u r m a z. Örneğin, işyerlerini ve inşaatları mühürlemeye karar verme yetkisine sahip olan belediye encümeni, yetkisi bulunmayan başka bir konuda mühürleme kararı vermişse, yine, 1580 s.y'nın 15/19. maddesinde belediye encümenine otobüs mühürleme yetkisi verilmemiş bulunmasına göre, encümence verilen bir otobüsün mühürlenmesine ilişkin kararın başkaca bir yasal dayanağı bulunmadığından, bu suretle konulan mührün bozulması anılan suçu oluşturmayacaktır (4.CD. 21.05.1996, 3694/4575). Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini i c r a e d e n görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (.../.../... ..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559). Örneğin, kendi zabıta(kolluk) örgütünü kurduğu ve olay tarihinde de çalışmalarına başlamış olduğu tespit edilen belediyenin yetki sınırları içerisinde kalan dükkanın j a n d a r m a c a ruhsatsız olduğu gerekçesiyle mühürlendiği olayda, dükkanın tekrar açılmasından ibaret eylemin; işyeri kapatma ve mühürleme işlemlerinin jandarmanın görevine girmediği, belediye zabıtasının görevi içerisinde kaldığından, bu suretle yetkisiz merci ve görevli tarafından konulan mührün bozulması anılan suçu oluşturmayacaktır (4.CD. 30.11.1998, 10404 - 10809). Bunun gibi, i c r a m ü d ü r ü nün yetkisi olmadığı halde bir işyerini mühürlemesi hukuka aykırı olduğundan, bu mührün bozulması anılan suçu oluşturmaz; “ÎÎK’da, icra memurunun haczedilen mallar üzerinde ne gibi yetkileri olduğu saptanmış olup, borçlunun işyerinin mühürleneceğine dair bir hükme rastlanamadığı, bu nedenle yasal bir biçimde mühürleme söz konusu olmadığından mühür bozma suçunun oluşmadığı gözetilmeden, hükümlülük kararı verilmesi yasaya aykırıdır.” (4.CD. 2.5.1979, 2491–2587; .../.../..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5558). Doktrinde ağırlıklı görüşe göre, mühürlemenin yetkili makam tarafından konulması noktasında hukuki dayanağının varlığı ve yasada belirtilen yönteme uygun olarak konulması gibi temel öğeleri bakımından mühürleme işleminin hukuka uygun bulunması gerekir. Sanık yönünden hukuka aykırılık öğesi bu şekilde oluşacabilecektir. Dolayısıyla, bu yönleriyle hukuka aykırı olan bir işleme dayalı olan mührün sökülmesi, suç oluşturmamalıdır. Bu nedenle, konulan mührün hukuka aykırılığı iddialarında m a h k e m e ; mühürleme işleminin geçerliliği bakımından sadece hukuki dayanağın varlığı, mührü koyan merciin ve görevlinin yetkisi ve yasada belirtilen yönteme uygunluğu hususlarını a r a ş t ı r m a l ı d ı r (.../.../..., TCK, C. IV s. 5557, Erem, C.II, 1463; ..., Özel Hükümler, s. 248-249; .../.../..., Özel Hükümler, 9.B. s. 520; .../..., Kamu İdaresine Karşı Suçlar,... 1992, s.441). Yargıtay 4.Ceza Dairesi de, doktrindeki bu görüşe uygun olarak, mührün yetkili makam tarafından yöntemince konulup konulmadığı ve mühürleyen kişinin yetkisi bulunup bulunmadığı noktasında hukuka aykırılık öğesinin araştırılması gerektiği görüşündedir. Buna karşın, “mühürlemenin haklı mı, haksız mı olduğu?”, başka bir deyişle “yetkinin yerinde kullanılıp kullanılmadığı” araştırılmayacaktır. Belirtilen hususlar dışında, mühür koyma işleminin meşruluğunu sakatlayan bir durumun varlığı suçun teşekkülünü engellemeyecektir. Konuyu değişik örneklerle açıklayacak olursak ; Yargıtay, hukuka aykırılık öğesinin varlığı bakımından yapılacak araştırmanın sınırını konuya ilişkin bir kararında şöyle çizmiştir : “..TCK’nın 274. maddesinde düzenlenen mühür bozma suçu, yasal yetkisi bulunan bir makam veya organın emriyle ve yetkili kişi tarafından konulan mührün bozulmasını suç olarak düzenlemektedir. Belirtilen yasal yetki öğesi var olduğu sürece, suçun oluşması için işlemin bütün unsurlarıyla hukuka uygun bulunmasının şart olmadığı ve işlemin takdirde yanılgı gibi kimi nedenlerle hukuka aykırılığının sonradan yargı kararlarıyla belirlenmiş olmasının suçun varlığını ortadan kaldırmayacağı. ...Buna karşın, mühürleme işleminin yapıldığı tarihte işyerinin başka bir yargı makamının saptamasını gerektirmeyecek biçim ve açıklıktaki hukuka uygun izni yok sayılarak mühürleme yapılmış olursa, mühür bozma suçunun hukuka aykırılık öğesinin oluşmayacağının kabul edilmesi gerekir..” (4.CD. 8.3.2005, 2004/16912 - 2005/1754). Yukarıda belirtildiği üzere mührün, ancak kanun emri gereğince ya da kanunun verdiği yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri ile konulabileceği, makamın yetkisinin de kanundan kaynaklanması zorunluluğu; Avrupa İHS’nde(m.7/1) yer verilen ve Kanun koyucu tarafından normlar hiyerarşisinin en üstünde yer alan Anayasamızda da(m.38) ifade edilen evrensel nitelikteki “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” nin, TCK'mızda(m.2) dahi ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ; “(1) Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez, (2) İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış olmasının bir gereği ve Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ile ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. ç.1//– Bunun yanısıra, varlığı zorunlu diğer bir husus da işlemin konuluş amacıdır. Mührün, bir şeyin saklanması veya varlığını aynen korunması için konulması zorunludur. Mührün konulmasının gayesi, bir taşınır ya da taşınmaz mal üzerinde kimsenin tasarrufta bulunmamasını ve malın varlığını korumasını sağlamaktır. Suç ile, Kanun veya yetkili makamların emri uyarınca mühür koymakla bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamaya yönelik ortaya çıkan Kamu yönetiminin iradesinin korunması, başka bir deyişle mühürleme iradesine ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanmaktadır. Mührün bozulması ile, bu işyerinin yeniden çalıştırılması amaçlanmakta ve bu konudaki kamu yararı ile birlikte Devletin otoritesi ve etkinliği de zaafa uğratılmaktadır. Mührün, Devlet görevlilerince y a l n ı z c a b u a m a ç l a, yani bir şeyin saklanması veya varlığını aynen korunması için konulmuş olması zorunludur. Aksi taktirde suç oluşmaz. Bunun gibi mührün, yalnızca bu amaçla bozulmuş olması gerekir. Dolayısıyla, konulan mührün bunlar dışında bir maksatla bozulması da suç oluşturmaz. Örneğin, gümrük görevlilerince yurt dışına çıkan TIR araçlarını örten brandalara konulan mühürler, bu araçlara yüklenen malların gümrük işlemlerinin yapıldığını ve ihraçlarında sakınca bulunmadığını belgelemek amacına yöneliktir. Yoksa, bu malların korunması ve varlıklarının muhafazası söz konusu değildir. Bu nedenle, bozulması bu suçu oluşturmayacaktır (4.CD...-7010; .../.../...,TCK,C.IV s.5558). Yine, Belediyenin mülkiyetindeki bir işyerinin tahliyesi hususu ö z e l h u k u k hükümlerine tabi olup tahliye davası açarak sonuca ulaşmaya çalışması gerekirken, yetki alanında olmadığı halde, s ı r f t a h l i y e s i amacıyla mühürlemesi işleminde, yetki (kanuna aykırılık) şartı gerçekleşmediğinden mühür bozma suçu oluşmayacaktır (4.CD...-7010; .../.../ ..., TCK, C. IV s. 5558). ç.2//– Suçla korunan yarar, devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmektir. Devlet mühürlediği eşyanın aynen korunmasında gördüğü kamu yararının gerçekleşmesine yönelik iradesine karşı gelen eylemi cezalandırmaktadır. Örneğin, belediye tarafından ruhsatsız işletildiği saptanan bir işyerinin, ruhsat işlemleri tamamlanana kadar mühürlenmesinde ; belediyeye verilen yetki, bu işyerinin kamuya hizmet edebilmesi için gerekli şartları hazırlamış olmasını temin etmek ve bu şartlar hazırlanmamışsa faaliyetini engellemek olup, mühürleme işlemi de ... yerinin çalıştırılmasını önlemek için yapılan bir önlem uygulamasıdır. Yine, belediye tarafından ruhsatına aykırı biçimde yapıldığı saptanan inşaat mühürlenir ki, inşaat istenmeyen şekilde tamamlanmasın, ruhsata (onaylı projesine) uygun hale getirilene kadar inşaata devam edilmesin (.... Mühür Bozma, s. 23). ç.3//– Mühürleme işleminin, yasaya uygun yöntemince yapılması gerekir. Bu ise iki aşamalıdır: 1 – Mühürleme konusunda bir iradenin oluşması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir) 2 – Oluşan irade doğrultusunda alınan kararın uygulanması/ icrası. Bu hususları açıklayacak olursak; Mühür koyma yetkisi bulunan makamın, a y r ı c a somut olayda bu yönde bir iradesi oluşmalıdır. Mührün doğrudan k a n u n e m r i gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller h a r i ç olmak üzere, üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koyması da, k u r a l olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır. Örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kn.uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak önce yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak '... tatil-inşaatın durdurulması- mühürleme ve yıkım kararı' almakta, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde önce yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men' kararları almakta olup, bilahare bu kararların uygulanması söz konusu olmaktadır. Devletin, eşyanın o anki haliyle korunması yönünde kendi iç işleyisi bağlamında vermiş olduğu bu karar ile ve bunu kontrol altında tutmak için o eşyanın kullanılmasını ya da eşya ile ilgili faaliyete devam edilmesini önleyecek biçimde yöntemine uygun yapılmış mühürleme suretiyle eşya konusunda ortaya koyduğu bu iradenin dış dünyada somutlaştırılması sözkonusudur. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Alınan karar uyarınca mührün konulması ile i s e, bu yönde oluşan/var olan irade dış dünyaya yansımış olmakta, hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmektedir. ç.4//– Mühür Bozma suçunun fiil öğesinde, YETKİ şartının yanısıra hukuka aykırılığın oluşması için bulunması zorunlu diğer bir öğe de YÖNTEM şartı bağlamında mührün konulmasıdır. Mühürlemenin fiilen (eylemli olarak) yapılması gerekir. Mührün mutlaka eşyanın kullanılmasını imkansız kılacak biçimde konulmuş bulunması gerekmez. Örneğin, bir işyerinin kapısı mühürlenmesine karşın penceresinden içeri girilme olanağının bulunması, mühürleme işleminin geçerli olmasına engel olmayacaktır. Buna karşın, mührün konulduğu yer ve mühürleme tarzı ile Devletin iradesi ortaya konulmakta olup, mühürleme bu iradeyi somutlaştırır biçimde yapılmalıdır. Örneğin, açılmasına olarak verecek biçimde kapının sadece bir kanadına mühür konulması, bir dolabın sadece bir çekmecesine mühür konulması durumunda, 203. madde anlamında mühürleme yapılmış olmayacaktır. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyada sonuç doğurur hale gelmektedir. Devlet, eşyanın o anki haliyle korunması yönünde KARAR vermiş ve bunu kontrol etmek için o eşyanın kullanılmasını ya da eşya ile ilgili faaliyete devam edilmesini önleyecek biçimde mühürlemiştir. Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen İRADEsinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun (ve gerekse üçüncü şahısların) yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılması ve sonuç doğurur hale gelmesi, görevli memurca mahallinde fiilen bir mühürleme işleminin yapılması ile gerçekleşmektedir. Üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu konudaki iradesi, KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar ile somutlaşmış olacaktır. İSTİSNASI; mührün kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleridir. Bunlar için konulan mühür, doğrudan kanun emri gereği olduğu için, ayrıca bir karar alınması gerekmediği izahtan varestedir. Yakın zamana kadar bu suçların temyiz incelemesini yapmış olan Yargıtay 4.CD’nin 29/01/2008 tarih ve 2006/7572 - 2008/879 sayılı ilamında belirtildiği üzere, “..Devlet yönetiminin yasa ile yetkili makamlarının emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesi, yasaya uygun olarak konulan bir mühürle açıklanmakta olup, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz hale getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylem ile suç işlenmiş olmaktadır. Bu nedenle Yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı, mühür bozma suçunun ön koşuludur.” (4.CD.29.01.2008,2006/7572-2008/869; 4.CD.25.2.1999,821/1820; .../.../..., TCK, C. IV s. 5552). Bu nedenle, mühürlemenin PEŞİ SIRA, mühürlemenin yapıldığına dair bir tutanak düzenlenmiş olmalıdır. Mühürleme yapılmış olmasına rağmen yöntemince düzenlenmiş bir tutanak yoksa ya da mühürleme yapıldığına ilişkin tutanak olduğu halde gerçekte mühürleme yapılmamış ise, suçun fiil unsuru oluşmaz. Tutanakta mühürlendiği belirtilmesine karşın, fiilen mühür konulmamış veya mühür niteliğinde bir işlem yapılmaksızın sadece basit bir ip çekilmekle yetinilmiş olması hallerinde de, mühürleme işleminin yasada belirtilen yönteme aykırı olması nedeniyle işlem hukuka aykırı olur, dolayısıyla suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. (4.CD. 24.10.2000, 6576 - 7010; .../.../ ..., TCK, C. IV s. 5558) Özet olarak, mührün doğrudan k a n u n e m r i gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller h a r iç olmak üzere, SUÇUN ÖN KOŞULU OLAN ‘YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME YAPILMIŞ OLMASI’ sürecinde varlığı ARANACAK HUSUSLAR ŞUNLARDIR; 1 - Ö n c e l i k l e Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir karar olmalı, 2 - a) İ k i n c i o l a r a k bu karar yine yetkili bir görevli tarafından ve yasaya uygun yöntemince icra edilmiş, yani mühür fiili (eylemli) olarak konulmuş olmalı, b) Mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak düzenlenmiş olmalıdır. Ancak böyle olursa, sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilir. ç.5//– Uygulamada farklı kararlar verilen bazı konular şunlardır; 1 – BELEDİYELERİN MÜHÜRLEME YETKİLERİNE İLİŞKİN OLARAK; LPG dolum tesisleri hakkında işyeri açma ve çalıştırma izni verilmesi konusunda 1580 sayılı Yasa ile (m. 15/3, 19, 113) belediyelere verilen yetki geçerliliğini sürdürmektedir. Aynı konuda büyükşehir belediyelerinin yetkisi de bulunmaktadır. “Sağlık Bakanlığı ile Sanayi ve Teknoloji Bakanlığına, işyerleriyle ilgili olarak sağlık ve teknik açılarından verilen yetkilerin ve buna ilişkin yasa maddelerinin, 1580 sayılı Belediyeler Yasası’nın 15/3, 19 ve 113. maddelerinin Belediyelere verdiği planlama, temizlik, düzenleme, belediye sınırları içinde işyeri açma ve çalıştırma belgesi verme ve işyerini kapatma yetkilerini ortadan kaldırmadığı ...gözetilmeden, LPG dolum tesisi işleticisi olan sanığın açma ve çalıştırma izni bulunmadığından belediyenin mühürlediği işyerini tekrar açıp çalıştırmak suretiyle işlediği mühür bozma fiili nedeniyle ...hükümlülüğü yerine, belediyenin mühürleme yetkisi bulunmadığı gerekçesiyle beraat kararı verilmesi..” (4.CD. 11.11.1999, 8519 - 9272) “3030 sayılı Büyükşehir Belediyelerinin Yönetimi Hk.Kanunun, 560 s.lı KHK’nın 21.maddesiyle değişik 6/e ve İşyeri açma ve Çalıştırma Ruhsatlarına ilişkin YÖNETMELİĞİN 2 ve 5.maddeleri uyarınca LPG dolum istasyonu açma ruhsatı verme yetkisinin büyükşehir belediyelerine ait olduğu gözetilmeden, bu yetkinin Sağlık Bakanlığına ait olduğu gerekçesiyle beraat hükmü kurulması..” (4.CD. 15.6.1999, 5560 - 7039) 2 – Mühür bozmada suçunda UYGULAMADA FARKLI KARARLAR VERİLEN BİR DİĞER KONU da ; su - doğalğaz ve özellikle de e l e k t r i k s a y a ç l a r ı üzerine kanun emri gereği konulan b a k a n l ı k mührü ve ö l ç ü a y a r ı mühürlerinin bozulması sözkonusu olmaksızın ve sayaç kullanılmaksızın çekilen harici hattan kaçak kullanım halidir. Son zamanlarda bu durum da, kıyas ve genişletici yorumlar sonucunda mühür bozma suçunun ‘bakanlık mührünün konuluş amacına aykırı hareket’ sayılıp suçun oluştuğuna dair bazı yargısal kararlar verilmeye başlanılmıştır. Mühür, ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabilir. Mühür Bozma suçunun fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN OLUŞMASI İÇİN, YETKİNİN, KANUNİ DAYANAĞININ BULUNMASI zorunludur. Yetkili makam, idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunan makamın, ayrıca somut olayda bu yönde bir iradesi oluşmalıdır. Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller hariç olmak üzere, üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koyması da, KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alınması ile olmalıdır. İSTİSNASI, mührün kanun emri gereği konulduğu hallerdir. Özellikle, su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine daha abonelik öncesi aşamalarda konulmuş bulunan bakanlık mührü ve ölçü ayarı için konulan mühür doğrudan kanun emri gereği olduğu için, ayrıca bir karar alınması gerekmediği izahtan varestedir. Bilindiği üzere bu sayaçlar üzerine daha abonelik öncesi aşamalarda konulmuş iki ayrı mühürden i l k i olan BAKANLIK MÜHRÜ, sayacın üretimi sonrasında kullanıma elverişli olduğuna ilişkin kontrolünün yapıldığını ve piyasaya sürülmesinden sonra bu durumuna müdahale edilmesinin istenmediğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulamasıdır. İkincisi ise, 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanunu’nun 1/3.maddesinin 45 alt bendi, 2/2.maddesi ve yine 5/6.maddesinin (c) alt bendi uyarınca çıkarılan Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin "..Sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından; ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ÖLÇÜ DEVRELERİnin ilgili bölümleri mühürlenir ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında TUTANAK düzenlenir." hükmünü öngören 7/2.maddesine göre; tüketici/müşteri ile yetkili idare arasında başvuru-kabul-bağlantı/ abonelik sözleşmesi yapılması aşamasında, abone adresine bağlantı öncesinde idarece sayacın/ölçü cihazı ve devrelerinin uygunluk kontrolünün(ölçü ayarının) yapıldığını ve bu halinin devamlılığının korunmak istendiğini göstermek, müdahale edilmesini de önlemek amacıyla yapılan bir önlem uygulamasıdır. Dolayısıyla sağlıklı çalışmasına zarar verecek müdahalelerin arzulanmadığı iradesinin, üzerine konulan mühürle dış dünyaya yansıtılması olması sözkonusudur. Buna göre, gerek bakanlık ve gerekse ölçü ayar mühürlerinin AMACI; bizatihi üzerlerine konuldukları SAYACIN KORUNMASI ve sözü edilen KULLANIMA ELVERİŞLİLİK ve UYGUNLUK HALLERİNİN VARLIĞININ AYNEN MUHAFAZASIDIR. Bu noktada, mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (ç) bölümündeki “Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi” ile Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ile ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine ilişkin açıklamalar, burada da aynen geçerlidir. BU YAPILAN AÇIKLAMALARIN ZORUNLU SONUCU ŞUDUR Kİ; Bakanlık veya ölçü ayar mühürlerinin herhangi bir şekilde kaldırılmış veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket mahiyetinde sayacın ölçmemesi veya eksik ölçmesi için bir şekilde müdahale edilmişse, suç için öngörülen seçimlik hareket unsuru gerçekleştirilmiş olacak, suç oluşacaktır. Ancak, korunmak istenilen, sayacın kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk hallerinin varlığının devamlılığının aynen muhafazası olduğuna göre, konulan mührün kaldırılmadan veya konuluş amacına aykırı duruma getirecek herhangi bir sayaç müdahalesi olmadığı HALLERDE, SUÇ İÇİN ÖNGÖRÜLEN SEÇİMLİK HAREKETLERİN HER İKİSİ DE SÖZKONUSU OLMAYACAK, SUÇ OLUŞMAYACAKtır. Örneğin, bu mühürler bozulmadan ve sayaca da hiçbir müdahale sözkonusu olmaksızın çekilen HARİCİ HATTAN KAÇAK KULLANIMda; suçun ilk seçimlik hareketi olan ‘mührün kaldırılması’ sözkonusu değildir. ‘Mührün konuluş amacına aykırı hareket etme’ şeklindeki ikinci seçimlik hareket yönünden de; sayacın korunması ve varlığının muhafazası anlamında sayacın sözü edilen kullanıma elverişlilik ve ölçü ayarı uygunluk işlevleri ile bu hallerinin varlığının devamlılığına yapılmış hiç bir müdahale ve verilmiş bir zarar olmadığı da ortadadır. Zira, devletin aynen korunmasında kamu yararı gördüğü SAYACA da HİÇ DOKUNULMAMIŞTIR. Dolayısıyla mührün konuluş amacına aykırı hareket de sözkonusu değildir. İşlenen tek fiil, çekilen harici hattan kaçak elektrik kullanımıdır. Böyle bir durumu, mührün konuluş amacına aykırı hareket kabul etmek, BİR KRİTER YANILGISI, ÇIKIŞ NOKTASI HATASIDIR. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanmasıdır. Bu ise, yukarıda belirtilen anılan sözleşme hükümleri ve özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. Böyle bir durumdaki hukuka aykırılığın tespitindeki KISTAS, mührün kaldırılması veya kaldırılmasa da konuluş amacına aykırı hareket biçimindeki suçun seçimlik hareketlerinin gerçekleştirilmiş bulunup bulunmadığı? OLMALIDIR. 3 – Mühür bozmada suçunda UYGULAMADA FARKLI KARARLAR VERİLEN KONULARDAN BİR DİĞERİ DE ; daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ ...) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece özel hukuk ilişkisinin taraflarından biri haline gelen Özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin, mühürleme yetkisi bulunup bulunmadığı hususudur. (NOT: Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile ‘korunması amaçlanan irade’nin artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı hususu, sonraki 'mühürlemede yetki şartı' bölümünde ayrıca ele alınacaktır.) d.//– Kanuna aykırılık öğesinin gerçekleşmesi için, mühürün konulması sırasında bulunması gereken bu koşulların yanısıra, suçun manevi unsurunun da oluşması, sanığın mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi gerekir. Bu noktada, ‘KAST’ ile onu etkileyen hallerden ‘HATA’ halini açıklamak gerekir. d.1//– 5237 sayılı TCK’nun “Kast” başlıklı 20/1.m.si, “Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. KAST, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.” biçiminde düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde belirtildiği üzere kast, kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade etmektedir. Suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların b i l e r e k ve i s t e y e r e k gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur. Bu noktada değinilmesi gereken ‘Amaçsal (finalist/erekselci) Hareket’ teorisine göre de, “..hareket, yalnızca iradi olarak değil, aynı zamanda belirli bir amaca yönelik olarak gerçekleştirilmektedir. Çünkü insan ‘kör illi’ bir şekilde hareket etmeyip, önce belirli amaca yönelik bir irade sahibi olmakta, daha sonra hareketini bu amaca göre yönlendirmektedir..” (İzzet Özgenç). Ancak, suç tanımında yer almakla birlikte, fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan koşulların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı açısından önem taşımamaktadır. 5237 sayılı TCK tasarısında, kişinin bir fiilin hukuk düzenince yasaklandığına ilişkin kaçınılamayacak hatası dikkate alınmamaktaydı. Anayasamızda güvence altına alınan ‘kusur ilkesi’ ile açık biçimde çelişen bu durumun düzeltilmesi zorunluluğu nedeniyle tasarı yasalaşırken konu önce 4.maddenin ikinci fıkrası olarak eklenmiş, ancak 29/06/2005 tarihli ve 5377 s.y’nın 1.maddesi ile yapılan değişiklikle, bu hata halinin 30.madde kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesiyle; 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı TCK’nın “kanunun bağlayıcılığı” hükmünü düzenleyen 4.maddesi ikinci fıkrasının madde metninden çıkarılarak 30.maddenin dördüncü fıkrası olarak eklenmiştir. 5377 s.y. değişiklik GEREKÇESİNDE; “..Kusurluluk açısından önemli olan, kişinin, işlediği fiilin hukuken tasvip edilmez bir fiil olduğunun bilincinde olmasıdır. ..19.yüzyılda ceza hukukuna hakim olan "Error iuris nocet" ("kanunu bilmemek mazeret sayılmaz") kuralı, yeni Türk Ceza Kanununda "ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz" şeklinde ifade edilmiştir. Böylece, klasik ceza hukuku anlayışının bir sonucu olan "kanunu bilmemek mazeret sayılmaz" kuralının kapsamı, büyük ölçüde daraltılmış olmaktadır. ..” denilmektedir. Failin, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte olmak üzere mührün varlığını bilmemesi, koyanın yetkisiz olduğunu zannetmesi veya kendisini mührü sökmeye yetkili zannetmesi gibi yanılgılarının, hata hallerine ilişkin kural (TCK m.30) çerçevesinde değerlendirilmesi gerekir. TCK’nun “Hata” başlıklı 30.maddesinde; “1. Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. 2 - 3. .. 4. (Ek fıkra: 29/06/2005-5377 S.K./4.mad) İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.” Biçiminde düzenleme getirilmiştir. MADDE GEREKÇESİNDE; “Madde metninde... Birinci fıkrada suçun maddî unsurlarında hataya ilişkin KAST, suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, MADDİ unsurlarda HATA olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. ...bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata hâlinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek mümkün değildir. ..5377 s.y. ile yapılan değişikli sonucu EKLENEN 4. FIKRA HÜKMÜYLE, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Buna göre, kişi, işlediği fiilin hukuken kabul görmez bir davranış olduğunun bilincinde olmalıdır. Ancak, işlenen fiilin kanunlarda suç olarak tanımlanmış olduğunu bilmek gerekmez. İşlenen fiilin hukuken kabul görmez bir davranış oluşturduğu hususundaki hatanın kaçınılamaz olması hâlinde, kişi kusurlu sayılamaz. Hatanın kaçınılamaz olduğunun BELİRLENMESİNDE ise, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre koşulları göz önünde bulundurulur. Hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak ve bu husus, temel cezanın belirlenmesinde göz önünde bulundurulacaktır. ” denilmektedir. d.2//– Kast ve Hata'ya ilişkin genel açıklamalar ışığında 'mühür bozma' suçunun manevi unsurunu ele alacak olursak; Mühür bozma suçu yalnızca KASTen işlenebilir, taksirle işlenemez. Sanığın, mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi aranmalıdır. Failin, yetkili merci tarafından eşyanın varlığını koruma veya varlığını sürdürme amacıyla konulan bu mührün varlığını b i l m e s i ve mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi i s t e m e s i gerekir (.../.../..., TCK, C. IV s. 5559; .../..., s.444; ..., Özel Hükümler, s.249; .../.../..., Özel Hükümler, 9.B.s.521). Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Buna göre; fail tarafından suçun, seçimlik hareketlerden i l k i olan varlığı bilinen mührün kaldırılması suretiyle işlenmesi halinde, kastı doğrudan mühür bozmaya yöneliktir. Suçun d i ğ e r s e ç e n e k olan ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmek suretiyle işlenmesi’ halinde ise, davranışın niteliğine bakılmalıdır. Örneğin, failin, ruhsatsız çalıştırılmaması sağlanmak için mühürlenen işyerindeki mührü bozmadan sadece önemli bir eşyasını almaya yönelen kastla içeriye girip çıkması, kast bozmaya yönelmediği ve mühür de bozulmadığı için bu suçu oluşturmayacak ; fakat mührü bozmamış olsa da içerisine girip işyeri faaliyetini devam ettirmesi halinde ise seçimlik hareketlerden ‘mührün konuluş amacına aykırı hareket edilmesi’ gerçekleşeceğinden suç oluşmuş olacaktır. Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI; İŞLEMİN YÖNTEMİNE UYGUN OLARAK BİLDİRİLMESİ İLE GERÇEKLEŞİR. Bu nedenle, yukarıda mutlaka düzenlenmiş olması gerektiği vurgulanan mühürlemenin yapıldığına dair TUTANAĞIN; mühürlemenin nereye ne suretle yapıldığını ve işlemin yapıldığı sırada hazır bulunan muhataba mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla İSPATLAR ŞEKİLDE DÜZENLENMİŞ OLMASI gerektiği gibi a y r ı c a, ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması gerekir. Eğer işlem sorumlunun yokluğunda yapılmışsa, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürlemeye ilişkin tutanaktan HABERDAR EDİLMELİDİR. Eğer, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusuysa, tebligat bu usule göre yapılmalıdır. Örneğin, belediyece yapılan inşaat mühürlemelerine ilişkin İmar K'nun 32/2.maddesinde, “... tatil zaptının ... yerine asılmasıyla ... sahibine tebliğ edilmiş sayılır. Tebligatın bir nüshası da muhtara bırakılır..” denilmek suretiyle özel bir yöntem öngörülmüştür. Nitekim Y a r g ı t a y ı n, İmar Kn. uyarınca inşaatın belediyece mühürlenmesi olaylarında sanıklarca ileri sürülen kendilerine (adreslerine) tebligat yapılmadığı iddialarına ilişkin bir kararında ; “..bu durumlarda tebligatın, mühürleme işleminden sonra tutanak örneğinin inşaatın bulunduğu yere asılması suretiyle yapılmış olduğu..” vurgulanmıştır (4.CD. 11.5.1999, 4405 - 5327). Suçun hukuka aykırılık öğesine ilişkin bölümde belirtildiği üzere, yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunda; mühürleme için yetkili olunmasının yanısıra, bulunması gerekli bir diğer husus da mührün yasada öngörülen usule uygun, yani yöntemince konulmuş olmasıdır. Somut olayda mühürlemenin nereye ne suretle yapılmış olduğu belirtilmemiş, ilgili bölümüne ismi yazılmamış, imzası/ imza bilmiyorsa parmak izi alınmamış veya imzadan kaçınması durumunda imtina ettiği belirtilmemişse; böyle bir tutanağın yöntemince düzenlendiği kabul edilemez. Zira, bu durumda suçun manevi unsurunun oluşumunda ilk aranan ‘mührün varlığının fail tarafından bilinmesi’ zorunluluğu gerçekleşmeyecek, usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan, suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. (O..../H.T..../ M...., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5558). Bu nedenle mühürleme tutanağındaki, "mühürlendiği veya (..) nolu pens ile mühürlendiği" ŞEKLİNDE anlatımca fakir BİR İBARE, mührün konulmasının yöntemine uygun sayılması ve yine "yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı" şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunun gerçekleşmesi için YETERLİ DEĞİLDİR. Diğer yandan tutanağın, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmediği durumlarda da suçun manevi unsurunun oluşumunda ikinci olarak aranan ‘failin mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi istemesi’, diğer tabirle 'mühür bozma kastı ile hareket etmiş olması' söz konusu olmayacaktır. N e t i c e d e, her iki halin birlikte veya herhangi birinin yokluğu, suçun manevi öğesinin oluşumunu engelleyecek, mühür bozma suç kastı mevcut bulunmayacaktır. e.//– Mühür bozmada, mühürleme işlemi yönünden ve fail yönünden bulunması zorunlu bu hususların yanısıra takip eden kamu davası aşamasında a y r ı c a, mahkemece; 1 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak ve belgelerin, 2 – Mührün bozulduğuna(kaldırılmış/konuluş amacına aykırı hareket edilmekte olunduğuna) ilişkin tutanak ve belgelerin, Delil olarak dosya içine getirtilmiş olması gereklidir. Mühürleme işleminin fiilen (eylemli olarak) yapılmış olması gerektiğini daha önce belirtmiştik. Dosyada mühürleme yapıldığına ilişkin tutanağın bulunması gerekir. Ayrıca, mührün bozulduğuna ilişkin tutanak da olmalıdır. Bu tutanakların bulunmaması mahkeme kararının bozulmasını gerektirmektedir. Özellikle, mühürlemenin yapıldığına dair tutanağın dosyada bulunmaması bozma nedenidir. Konuya ilişkin bir Yargıtay kararında, “..Tutanağı düzenleyen görevlilerden mühür koyup koymadıkları açıkça sorularak cürmi eylem öncesi var olması gereken “mühür ö n k o ş ulu" nun gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılması gerekir..” denilmektedir (4.CD. 25.2.1999, 821/1820; .../.../..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553). Ancak, mühürleme ve bozma tutanakları dosya içinde olmadığı gibi, gelen yazı cevabı ve dinlenen görevli beyanlarına göre tutanaklardan herhangi birinin esasen hiç düzenlenmediği anlaşılmakta ise ; yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürleme işlemi ön koşulu oluşmadığı dosya içeriğinden anlaşılmakta olduğu için artık bu hususun araştırılması gerekmeyecek, suç oluşmayacaktır. Mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanak olduğu halde gerçekte yapılmamış ise, usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmayacaktır. Aynı şekilde, mühürleme fiilen yapılmış olmasına rağmen buna ilişkin ve uyarılı tutanak düzenlenmemişse ‘mühür bozma kastı ile (bilerek) hareket edilmiş olma’ şeklindeki suçun manevi öğesi gerçekleşmeyecektir. e.1//–Tutanağın aksi sabit oluncaya kadar geçerli oluşuna ilişkin ispat kuralı ile tüm bu açıklamalardan çıkan zorunlu sonuç şudur ki; mühürlemenin yapıldığına ilişkin tutanağın aksinin ispatı mümkündür. Sanık, tutanağı kabul etmiyorsa, gerçekte mühürleme yapılmadığını, veya mühürlenen eşyayı kendisinin kullanmadığını bu nedenle mührün sökülmesi ile ilgisi bulunmadığını başkası tarafından sökülmüş olabileceğini, ya da görevlilerin söktüklerini, örneğin borcu nedeniyle elektriği kesilmiş sayacı borç tutarını ödemesinden sonra gelen görevlilerin söküp elektriği bağladığını ileri sürüyorsa; bu husus araştırılabilir, aksi ispatlanabilir. Buna ilişkin savunmanın incelenmesi, tutanak imzacıları ve tanıklar dinlenilerek, sanığa iddia ve savunmalarını ispat hakkı tanınarak, savunma etkin bir şekilde araştırılıp açığa kavuşturulmalı, sonucuna göre sanığın hukuki durumu değerlendirilip belirlenmelidir. ANCAK, a) Düzenlenmiş bir mühürleme tutanağı hiç yoksa, b) Ya da tutanak yöntemince düzenlenmemiş ise, BU DURUMDA AYNI ŞEYİ SÖYLEYEMEYİZ. BU HALLERİ AÇIKLAYACAK OLURSAK ; a ) Mühür bozma suçunun hareket unsurunda, ‘mührün kaldırılması’ biçimindeki ilk seçimlik hareketi itibarıyla ş e k l i bir s u ç olduğu kabul edilmektedir. Bunun gereği olarak, varlığı aranan fiili mühürlemenin yöntemince yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde bir tutanak da düzenlenmelidir ki, suçun şekli olarak oluşmasına dayanak olabilsin. Bu nedenle, düzenlenmiş bir t u t a n a k, fiili mühürlemenin varlığının t a m a m l a y ı c ı ve z o r u n l u u n s u r u dur. Tutanağın düzenlenmemiş olması halinde, suçun ö n k o ş u l u o l u ş m a y a c a k tır. Hiç düzenlenmeyen bir tutanak var hale getirilemez. Dolayısıyla, tabi olduğu resmi şekile uygun bir tutanak düzenlenmiş olsaydı içeriğinin ispatlayacağı bu hususların, fiilen yapılmış olup olmadığı, araştırılamaz, bu hususta aynı zamanda işlemin bir tarafı olan tanıklar dinlenilemez. Aksi yapılıp, düzenlenmiş olsaydı içeriğinin ispatlaması gereken hususların yerine getirilmiş/ yapılmış olduğu var sayılamaz. – Bilindiği üzere ispat kurallarında, Devlet görevlilerince resmi şekile riayet edilerek düzenlenen tutanakların aksi sabit oluncaya kadar geçerli olduğu kabul edilmektedir. Varlığı mevcut bir mühürleme tutanağında, sanıktan sadece iddia edildiği üzere mührü kendisinin bozup bozmadığı hususunda savunması alınabilir; gerçekte mühürlemenin fiilen yapılmadığını savunursa, araştırılıp toplanacak delillere göre tutanağın aksi ispatlanabilir. – A n c a k, varlığı devletçe dahi hiç delillendirilemeyen bir tutanağın, esasen yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa s o r u l a m a z. b ) Ya da, bir tutanak olmakla birlikte yöntemine uygun düzenlenmemişse; muhatap ile görevlilerin isim ve imzalarını, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarını içermiyorsa, bunların yasaya uygun yöntemince yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmemişse, yine aynı açıklamalar geçerlidir. Tabi olduğu resmi şekile uyulmadan, içermesi gereken hususların tamamı belirtilmeksizin/açıklanmaksızın veya yöntemince düzenlenmemiş hukuka aykırı haldeki bir tutanaktaki bu eksikliklerinin gidertilmesi, böylece geçerli bir işlem haline getirilmesi de mümkün değildir (fail tarafından sadece mühürlemenin varlığının bilinmesinin yeterli olmadığı, ayrıca mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olmasının, ancak bu hususların şekil olarak da yöntemince düzenlenmiş bir tutanak içeriği ile ispatlanmasının zorunlu olduğu, suçun manevi unsurunun oluşması - bilerek ve isteyerek mühür bozma suç kastı ile hareket edilmesi - bölümünde daha önce açıklanmıştı). Onun da, yasaya uygun bir mühürlemenin varlığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olması gerekirdi. Dolayısıyla, içeriği itibarıyla ispatlaması gereken hususların yerine getirilmiş olduğu var sayılamaz. Gerçekte oluşmayan r e s m i ş e k i l sonradan var sayılır hale getirilemez. Zira, yasaya ve yöntemine uygun olmayan, dolayısıyla hukuka aykırı bir işlem sözkonusudur. Tutanakla içeriği ile doğrulanmayan eksikliklerin ve bu haliyle hukuk karşısında geçersiz hükmündeki işlemin, artık tanık beyanları ile veya sanığın kendi ikrarına dayanılarak geçerli hale getirilmesi de mümkün değildir. Dolayısıyla bu hususun açığa kavuşturulması için tanık dinlemesi yapılmamalıdır. – Tam ve eksiksiz düzenlendiği devletçe dahi delillendirilemeyen tutanağın, esasen bu halleri tümüyle ihtiva eder şekilde yapılmış olup olmadığı? soruşturma makamlarınca ve yargı tarafından sanığa sorulamaz. e.2//– N e t i c e olarak her iki halde de; kamu yönetiminin dahi, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla bilmesi ve işlemin eksiksiz yapıldığını söyleyebilmesi mümkün değildir. Sanık tarafından cevaplansa dahi diğer delillerle somut olarak belgelendirilemeyen varlığı ispatlanmış sayılamaz. Bu noktada gözardı edilmemesi gereken bir husus da, evrensel ceza hukuku bağlamında sanık ikrarının dahi tek başına kendi suçluluğu yönünde delil kabulünün mümkün bulunmadığıdır. Sanıktan delile ulaşılması, demokratik hukuk devletlerince terk edilmiş hukuka uygun olmayan, KİŞİ HAK VE ÖZGÜRLÜKLERİNE AYKIRI BİR YÖNTEMDİR. KONUYA İLİŞKİN BAZI AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI, AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİ, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile MADDE GEREKÇELERİ ŞUNLARDIR; “..Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası antlaşmaların kanun hükmünde olduğu ve bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamayacağı" amir hükmünü öngören Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen “..Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümlerinin esas alınacağı..” hükmü uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da konunun üzerinde hassasiyetle durulmuş; ‘’..her bir davada karar verme sürecindeki usulün, nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına mümkün olduğunca uygun olup olmadığının..‘’ tesbitinden söz edilmiş, bu konuda Devlete pozitif yükümlülükler yüklendiği üzerinde durulmuş, Anayasamızın 6/3.maddesinde “Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamaz”, Yine 7.maddesinde “YASAMA YETKİSİ Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.”, Yine 9.m.de “YARGI yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.” Yine 11.maddesinde “1. ANAYASA HÜKÜMLERİ, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. 2. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz.”, Yine 138.maddesinde “HAKİMLER, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler.”, Yine 142.maddesinde “MAHKEMELERİN ...GÖREV VE YETKİLERİ, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” hükümleri getirilmiş, Avrupa İHS’nin ‘Cezaların Kanuniliği’ başlıklı 7/1.maddesi-fıkrasında “Hiç kimse İŞLENDİĞİ ZAMAN milli veya milletlerarası hukuka göre bir suç teşkil etmiyen bir fiilden ...dolayı mahkum edilemez” biçiminde getirilen ve Anayasamızın da 38.maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki “KANUNSUZ SUÇ ve CEZA OLMAZ ilkesi”, temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilerin bir gereği olarak ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ifadesini bulduğu TCK’mızın 2.maddesinde; “(1) KANUNUN açıkça SUÇ SAYMADIĞI BİR FİİL İÇİN KİMSEYE CEZA VERİLEMEZ, (2) İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAZ, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında KIYAS YAPILAMAZ. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde GENİŞ YORUMLANAMAZ..” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış, Anayasanın, “Temel Hak ve Hürriyetlerin Korunması” başlıklı 40.maddesinde “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” hükmüne yer verilmiş, AİHS’nin ‘adil yargılanma hakkı’ başlıklı 6/1.maddesi-fıkrasında “her şahsın, ..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve TARAFSIZ bir mahkeme tarafından ..HAKKANİYETE UYGUN ..DİNLENMESİNİ İSTEMEK HAKKInı haiz olduğu..” hususu vurgulanmış, AİHS’nin “Etkili başvuru hakkı” başlıklı 13.maddesinde; bu sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama fiilen müracaat hakkına sahip olduğu üzerinde durulmuş, yine “Hakların kötüye kullanımının yasaklanması” başlıklı 17.maddesinde; “..Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya ferde, işbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkûr Sözleşmede derpiş edildiğinden daha geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya mâtuf her hangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz.” hükmü getirilmiştir. AİHS'nin 6/2.maddesinde açıklanan “Masumiyet karinesi”nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada doğan her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması AMACIYLA başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede BİREYİ ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı GÜVENCE ALTINA ALAN HÜKÜMLERe yer verilmiştir. ...” denilmektedir. Devlet idaresi ve kamu yönetimi, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. Yukarıda belirtilen Anayasanın 6.maddesindeki “HİÇBİR KİMSE VEYA ORGAN KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ KULLANAMAZ” hükmü karşısında; yargılama mercileri/ MAHKEMELER, önüne gelen bir ceza davasında, cezalandırılabilirlik bağlamında bir hukuka aykırılık olup olmadığı üzerinde duracaktır. YARGI, hukuka aykırılığın tespit yeridir. Cezalandırılabilirliğe engel herhangi bir hukuka uygunluk hali varsa, sadece bunu tespit ve vurgulamakla yetinecektir. Yoksa, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE tespit edeceği usul yasa ve yöntem EKSİKLİKLERİNİ TAMAMLAMAK GİBİ BİR GÖREVİ YOKTUR. Kendi görev ve yetkisi dışına çıkıp başkaca fonksiyonlar üstlenemez. Bu noktada, somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden davanın iki tarafından biri olan ‘idare’ yanında olacak şekilde TARAFSIZLIĞINI BOZAMAZ, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE TESPİT EDİLEN HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERMEK GAYRETİ İÇİNE GİREMEZ. Gerektirdiği belli şekil ve yönteme uygun yapılmaması nedeniyle hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmeyen, eksik ve hukuka aykırı olması nedeniyle GEÇERLİ OLMAYAN İDARE İŞLEMİNİ, GEÇERLİ HALE GETİREMEZ. Yargı organları ancak bu durumda etkin ve adil bir yargılama usulüne kavuşabileceklerdir. Aksi uygulamalara yönelmenin, hukuk devleti kuralları içinde savunulur yeri yoktur. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanması mahiyetindedir. Bu ise, anılan sözleşme hükümleri ve özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. e.3//– Mühür bozma suçu ile korunan değer, devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmektir. Hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğurmaktadır. Devlet idaresi ve kamu yönetimi böylesi sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, KAMU GÖREVLİLERİ devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirlerken, KANUNA UYGUN HAREKET ve HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET edilmesi GEREKİR. Buna oranla, mühürleme işleminin yasaya uygun ve yöntemince yapılması, buna ilişkin olarak da işlemin bu hususlara riayet edilerek yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde HUKUK DÜNYASINDA SONUÇ DOĞURAN/ hukuki anlamda GEÇERLİ BİR TUTANAK DÜZENLENMESİ GEREKİRDİ. İşlemi icra etmekle görevli kişiler, tutanağı hiç düzenlememekle veya yöntemine uyulmaksızın (hukuk dünyasında sonuç doğurmayacak biçimde eksik) düzenlemekle; görevlerini gereği gibi yapmamış, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde de gerçeğe aykırı tutanak düzenlemek suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında işlem yapılması söz konusu olabilecek/ ceza davası açılabilecek kişiler durumuna düşmüşlerdir. Aksi beyanları kendi eksiklik ve usulsüzlerini ortaya koyma mahiyetinde olacak, haklarında işlem yapılması sözkonusu olabilecektir. Gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı olan BÖYLE BİR DURUMDA görevlilerin TARAFSIZ DAVRANMALARI ve DOĞRUYU SÖYLEMELERİ BEKLENEMEZ, hayatın olağan akışına aykırı düşer. Aksinin kabulü, tam bir hukuk ihlali niteliği taşıyacağı, hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olacağı, bu ilkelerden ne kadar uzaklaşılırsa yargı ile ‘adalet’ arasındaki mesafenin de o kadar açılacağı, nerede başlayıp nerede sona ereceği belli olmayan her türlü yasadışılığın egemen olduğu bir sistem oluşacağı, sonuçta vatandaş-devlet ilişkisinde hukuk kuralları yerine kaygı ve güvensizliğin geçerli olacağı, bunun da bir Yasa ve Anayasa ihlalinin ötesinde, Devleti hukuk devleti olmaktan çıkaracağı, hukuk devletinin bütünü ile ortadan kalkması sonucunu doğuracağı açıktır. Tüm bunlara rağmen, yasaya uygun yöntemince bir mühürleme tutanağı düzenlenmediği halde; tanık beyanlarıyla veya aleyhine olacak şekilde sanığın kendi ikrarına dayanılarak ya da bizzat sanığın kendisinin bazı beyanları dayanak gösterilerek, sanki içermesi gereken tüm hususları ihtiva eden YÖNTEMİNE UYGUN BİR MÜHÜRLEME İMİŞ GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi yapmayan, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde gerçeğe aykırı tutanak düzenleme suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında kamu davası açılabilecek, bu nedenle de gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı düşeceğinden tarafsız davranmaları ve doğruyu söylemeleri beklenemeyecek olan görevlilerin insafına, adaleti de keyfi uygulamalara terketmek anlamına gelir ki, bu da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırıdır. Böyle bir durumda, GÖREVLİLER usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten YEREL MAHKEME de bu hukuka aykırılıkları tespit etmekle yetinip buna göre nizalı davayı çözümlemek yerine, taraflar arasında olması gereken yansızlığını sanık aleyhine olarak bozup, eksik/ usulsüz işlem yapan Devlet görevlilerinin işlemindeki hukuka aykırılığı giderme/ tamamlama gayreti içine girerek, AİHM kararlarında varlığı aranan “karar verme sürecinde nizalı dava ve silahların eşitliği şartlarına uygun olmayan bir usul” işleterek yargılamayı zedeler boyutta adil olmayan bir hale getirmek suretiyle, taraf olduğumuz AİHS’nin 6/1.maddesi-fıkrasına göre “..DÂVASININ, ..kanuni, müstakil ve TARAFSIZ bir mahkeme tarafından ..HAKKANİYETE UYGUN ..DİNLENMESİNİ İSTEMEK HAKKInı haiz..” olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l y a r g ı l a n m a hakkı’ nı i h l a l etmiş olacaktır. Kaldı ki, fail tarafından SADECE mühürlemenin varlığının BİLİNMESİ de YETERLİ DEĞİLDİR. Diğer yandan, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların muhataba yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde bir tutanak düzenlenmesinin zorunlu olduğu yukarıda açıklanmıştı. Aksi halde suçun manevi unsurunun oluşumunda ikinci olarak aranan ‘failin mührü bozmaya yönelik yaptığı hareketi istemesi’, diğer tabirle ‘mühür bozma kastı ile hareket etmiş olması’ söz konusu olmayacaktır. HATA halini düzenleyen TCK’nın 30.maddesinin “Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmayacağı..” hükmünü öngören 1.fıkrası ile “.İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, cezalandırılmayacağı..” hükmünü getiren 5377 s.y. ile eklenen 4.fıkrasına ilişkin daha önceki açıklamalar burada da aynen geçerlidir. Özellikle görevlilerin ve muhatabın İMZAlarının EKSİKLİĞİ OLARAK KARŞIMIZA ÇIKAN YÖNTEM AYKIRILIĞI, TUTANAĞIN SONRADAN DÜZENLENMİŞ OLDUĞU İNTİBAINI UYANDIRMAKTA, CİDDİ ŞÜPHE DOĞURMAKTADIR. AİHS’nin 6/2.maddesinde açıklanan “Masumiyet karinesi”nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada doğan her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. f.//– Özetle belirtmek gerekirse, TCK’nın 203. maddesinde belirtilen yasal tanımına göre 'mühür bozma' suçunun hukuka aykırılık unsuru ile manevi öğesinin oluşması için; A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması, 2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması, (Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir) B – / ‘YÖNTEM’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere; Yetkili makamın üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanması veya varlığının aynen korunmasını gerekli görmesi, bu hususta bir irade oluşması, bu konudaki iradesini de somutlaştırması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir). Diğer bir deyişle kural olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar olması (istisnası; mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri olup bu durumda ayrıca bir karar alınmış olması gerekmemekte idi), 2 – Bunun yanısıra, bu kararı uygulayacak, yani fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, 3 – Mühürleme için alınan kararın eylemli olarak icra edilmesi; Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen iradesinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılmasının/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmesinin gereği olarak, görevli memurca yasaya uygun olarak fiilen yapılmış bir mühürlemenin varlığı, 4 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi, 5 – Tutanağın, usulüne uygun olması, fiili mühürlemenin (nereye ne suretle) yapıldığına ve mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları ihtiva etmesi, bu hususları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde olması, 6 – Ayrıca, sorumlunun mühürleme işleminden haberdar olması; a) Mühürleme işleminin yapıldığı sırada muhatabın hazır bulunması durumunda, yukarıda belirtilen açıklama ve uyarıların kendisine yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş tutanağın ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması, b) Muhatabın yokluğunda yapılan işlemler bakımından ise, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre/ tebliğ için özel yöntemler öngörülen hallerde ise bu usule göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürleme işleminden haberdar edilmiş olması, C – / DAVA DOSYASINDA BULUNMASI GEREKENLER YÖNÜNDEN ŞARTLAR; a) Mühürleme tutanağı ile, b) Mühür bozma tutanağı, asılları veya onaylı suretlerinin dosyada mutlaka bulunması, G e r e k i r. Bu şartların hepsinin sırasıyla var olması gerekir ki, suçun hukuka aykırılık (yetki - yöntem) unsuru ile manevi (bilerek ve isteyerek mühür bozma kastı ile hareket) öğesi oluşup muhatap cezai yönden sorumlu tutulabilsin. Eğer biri gerçekleşmeyip silsile bozulacak olsa suçun hukuka aykırılık öğesi gerçekleşmeyeceğinden, böyle bir mührü sökmek veya bozmak suç oluşturmayacaktır. Özellikle mühürlemenin yöntemine uygun olmaması sonucunu doğuracak eksikliklerin bulunması halinde de, suçun manevi unsuru olan bilerek ve isteyerek mühür bozma genel suç kastı oluşmayacaktır. Bu genel açıklamalardan sonra, somut olayı değerlendirdiğimizde; Hukuka aykırılık unsurunun varlığına engel olduğunu düşündüğüm bozma nedenleri maddeler halinde aşağıda sayılmıştır; 1 — Somut olaydaki mühürlemenin ve tutanağının 'yöntem'ine uygun olmadığı, yasaya uygun yöntemince yapılmış bir mühürlemenin varlığı 'önkoşulu'na esas teşkil edebilecek usulüne uygun bir mühürleme tutanağı bulunmadığı yönünden ; İncelenen dosya içeriğine göre; Sanık ...’nin, olay tarihinde Kavaklık Mah. Bestekar Mehmet Sokak, Köşk Apt. Kat: 3, Daire: 8, ... adresindeki (... ...) isimli şahsa ait ve elektrik aboneliği de halen onun adına olan evde kiracı olarak oturmakta olduğu, Türkiye Elektirk Kurumu(TEK)/ Dağıtım Anonim Şirketi (...)'ın özelleştirilmesi sonrası ... bölgesinde faaliyet gösteren önce SAYSAN ve sonrasında ... Elektrik Dağıtım A.Ş'ne/ idareye kayıtlı bağlantı/abone sözleşmeli elektrik sayacı kullandığı, Elektriğinin (218,70) TL borcu nedeniyle, üzerinde ... ELEKTİRK DAĞITIM MÜESSESESİ ... BAŞLIKLI, “KONU: Elektrik borcundan dolayı kesme” olarak gösterilen ‘Elektrik Kesme ve Mühürleme Belgesi’ adı altında 13/03/2006 tarihinde (İnal Töremen ve M.... Kaplan) isimli okuma-tahakkuk elemanlarınca düzenlenen tutanak ile kesildiği (sorulduğunda ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından verilen 17/03/2009 tarihli 1515 sayılı cevabi yazıda sözkonusu tarihli elektrik kesme ve mühürleme işleminin özel fırma elemanlarınca (SAYSAN firması) yapılmış olduğu bildirilmiştir), “...elektrik tüketim borcunu süresi içinde ödemediğiniz anlaşıldığından, TEDAŞLA imzalamış olduğunuz abone sözleşmesinin amir hükümlerince elektriğiniz kesilerek mühürlenmiştir.” yazılı olduğu, ELEKTRİK KESİM ŞEKLİ bölümüne (K.Kapağı - elektriği kesilmiş olup 1105417 seri nolu plastik mühür ile mühürlenmiştir) notu düşüldüğü, düzenleyen iki elektrik teknikerinin isim ve imzalarını ihtiva ettiği, ancak ABONE HAKKINDA NOTLAR bölümünde herhangi bir (İSİM) yazılmadığı gibi (İMZA) da bulunmadığı, sadece ne anlama geldiği anlaşılamayan (E.K) notu düşüldüğü, şayet (elektrik kesildi) anlamına geliyor ise bunun da aboneye değil sayaca ve elektriğe ilişkin olacağı, 'abone' bölümüne de (... ...) şeklinde orada oturmayan ev sahibinin isminin yazıldığı, TARİH bölümünde (13/03/2006) yazılı olduğu, TEBLİGATI ALANIN (ADI-SOYADI) bölümüne herhangi bir (İSİM) yazılmadığı gibi İMZASI bölümünde (İMZA) da bulunmadığı, sadece maktu hazırlanmış bölümdeki “abone tabligatı imzadan imtina ettiğinden tebligat adresine bırakılmıştır” şerhinin yanındaki kare şeklindeki boş kutucuğun (X ile) işaretlendiği, ancak tutanak 13/03/2006 tarihinde düzenlenmiş olmasına rağmen, abonenin imzadan imtina ettiği işaretlenen bu kutucuğun bulunduğu TEBLİGATI ALANIN (ADI-SOYADI) bölümü üzerine (02. DURUM KODLU - 15 Mart 2006 - YAPILMIŞTIR) yazılı vurulan kaşedeki tarihin, tutanağın düzenlendiği belirtilen tarihin (2 gün) sonrası olduğu, BUNA GÖRE (X) ile işaretlenen kutucuğun, tutanağın tebliğine ilişkin sonradan yapılan tebligat parçası maktu hazırlanmış bölümü mü olduğu? yoksa tutanağın düzenlendiği anın mı kastedildiği?, tutanağın düzenlendiği ana ilişkin değil ise, tutanağın muhatap hazır olduğu halde mi? yoksa yokluğunda mı düzenlendiği?, imzadan imtina edenin abonenin kendisi mi? yoksa kiracısı olan sanık mı? yoksa evde oturan ailesi efradından biri mi? yaşı itibarıyla tebligata ehil mi? yoksa abone ve ikametle hiç ilgisi olmayan biri mi? olduğu anlaşılamadığı, TUTANAK İÇERİĞİNİN; “..(borç nedeniyle kesilen elektriğe ilişkin) BORÇ ÖDENMEDEN BU MÜHÜRLERİN KIRILIP SAYAÇTAN GEÇEREK ve GEÇMEYEREK ELEKTRİĞİN KULLANILMASI ... YÖNETMELİĞİNE (Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği) GÖRE KAÇAK ELEKTRİK KULLANMAK SAYILDIĞINDAN, HAKKINIZDA KAÇAK ELEKTRİK TUTANAĞI TUTULUP YASAL İŞLEM YAPILARAK CEZAİ İŞLEM TATBİK EDİLECEĞİ ..borçlarınızı ödemediğiniz taktirde yasal yollardan (icraya verilerek) borcun tahsili yoluna gidileceği..” ihtaratını ihtiva ettiği, başkaca mühürlemenin mahiyeti hususunda açıklama ve cezai sonuçlarına ilişkin uyarı içermediği, tutanağın MÜHÜR BOZMA SUÇU OLUŞACAĞI ve İŞLEM YAPILACAĞI HUSUSUNA YÖNELİK DÜZENLENMEDİĞİ, esas itibarıyla elektrik alacağının tahsili amacına yöneldiği, Nitekim, adıgeçen Elektrik Dağıtım Şirketinin 30/10/2008 tarihli C.Savcılığına ihbar yazısında “..SUÇ ve TARİHİ: 20/02/2008 ELEKTRİK ENERJİSİ HIRSIZLIĞI” olarak, gösterildiği, açıklama sonundaki talebinde de “..KAÇAK ELEKTRİK KULLANDIĞI TESPİT EDİLEN ABONE HAKKINDA İŞBU SUÇ DUYURUSUNDA BULUNMAK MECBURİYETİ HASIL OLMUŞTUR” vurgulamasının yapıldığı (ayrıca, suç duyurusunda SANIK olarak ikamette kiracı sıfatıyla oturan sanık yerine, ev ve abone sahibi (... ...) ismi yazıldığı), Ancak, Elektrik Dağıtım Şirketince ‘KAÇAK ELEKTRİK’ SUÇUNDAN SUÇ DUYURUSUnda bulunulmasına rağmen, ‘mühür bozma’ suçundan kamu davası açılmış olduğu, Mahkemece elektrik kesme ve mühürleme işleminin ne zaman ve kim tarafından yapıldığı sorulup tutanak istendiğinde; – ... Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından verilen 28/01/2009 tarihli 1481 sayılı cevabi yazıda; “..bahsi geçen 69716 no.lu ... ... adına kayıtlı bulunan abonenin elektriğinin 07/04/2004 tarihinde kesilmiş olduğu.., ..istenilen mühürleme tutanağı abone dosyasında bulunamadığı..”, – 17/03/2009 tarihli 1515 sayılı cevabi yazıda; “..sorulan 69716 no.lu ... ... adına kayıtlı bulunan abonenin 13/03/2006 tarihli elektrik kesme ve mühürleme işleminin özel fırma elemanlarınca (SAYSAN firması) yapılmış olduğu..”, B i l d i r i l d i ğ i, yazı ekinde yukarıda ayrıntısı belirtilen 13/03/2006 tarihli Elektrik Kesme ve Mühürleme Belgesinin s u n u l d u ğ u, A n l a ş ı l m a k t a d ı r. Daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.3) ve (ç.4) bölümünde, mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu (bakanlık mührü gibi) haller hariç olmak üzere, suçun ön koşulu olan 'yasaya uygun yöntemince bir mühürleme yapılmış olması' sürecinde; ö n c e l i k l e Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir karar olması, i k i n c i o l a r a k bu karar yine yetkili bir görevli tarafından ve yasaya uygun yöntemince icra edilmiş, yani mühür fiili (eylemli) olarak konulmuş olması, ancak bu kapsamda mührün konulduğunu içeriği itibarıyla şekli olarak da ispatlayan bir tutanak da düzenlenmiş olması gerektiği belirtilmişti. Ancak böyle olursa sanığın mührü bozma fiil öğesi açısından hukuka aykırılık unsuru oluşabilecektir. KARARI ALACAK OLAN, DEVLETİN 'YETKİ'Lİ MAKAMIDIR. (NOT: Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile ‘korunması amaçlanan irade’nin artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı hususu, sonraki 'mühürlemede yetki şartı' bölümünde ayrıca ele alınacaktır.) Yetkinin bulunduğu var sayılırsa, BU SEFER YÖNTEM'E BAKILACAKTIR. Somut olaydaki mühürleme işleminin/ tutanağının yasaya uygun yöntemince yapılmış olup olmadığı, yöntem şartının gerçekleşip gerçekleşmediği ÜZERİNDE DURACAK OLURSAK; – Ö n c e l i k l e, Devletin yetkili makamının, eşyanın o anki haliyle korunması amacı yönünde aldığı bir kararın varlığı yönünden; ... tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları içeren Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİNin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 ....Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında öngörülen “..Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir bulguya rastlanması HALİNDE, 15.madde uyarınca belirlenen YÖNTEMler ( a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme ) çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ GEREKLİdir..”, yine 3.fıkrasında öngörülen “..Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır..”, yine 13/07/2011-27993 ....Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında öngörülen “..Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel KİŞİLERİN elektrik enerjisini keserek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur..” BİÇİMİNDEKİ DÜZENLEMEYE UYGUN OLARAK BAŞLATILIP YÜRÜTÜLMÜŞ bir KAÇAK TESPİT SÜRECİ ve onun da SONUCUNDA BAŞLATILMIŞ bir KAÇAK İŞLEMİ, dolayısıyla MÜHÜRLEME YAPILMASI HUSUSUNDA ALINMIŞ BİR KARAR yoktur. Mühürleme kararı, kamu idaresinin iradesinin simgesidir, bu iradenin varlığını göstermektedir. Mührün konulması ile var olan bu irade dış dünyada sonuç doğurur hale gelmektedir. Devlet yönetiminin yasa ile yetkili makamlarının emri uyarınca bir şeyin saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını sağlamak için eşyayı koruma altına alan ve başkalarının eşya üzerinde işlemde bulunmalarını önleyen iradesi, yasaya uygun olarak konulan bir mühürle açıklanmakta olup, bu mührün açığa vurduğu iradeyi etkisiz hale getirerek onu ihlal eden herhangi bir eylem ile suç işlenmiş olmaktadır. Bu nedenle Yasaya(yöntemine) uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı, mühür bozma suçunun ön koşuludur. Bu durumda mühürleme işleminin yasada belirtilen YÖNTEME AYKIRI olması nedeniyle İŞLEM HUKUKA AYKIRIDIR. Dolayısıyla suçun HUKUKA AYKIRILIK ÖĞESİ OLUŞMAMIŞTIR. – İ k i n c i o l a r a k, mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (d.1) ve (d.2) bölümleri, ‘KAST’ ve ‘HATA’ konularına ilişkin anlatılanlar burada da AYNEN GEÇERLİDİR. O bölümde, suçun hukuka aykırılık öğesinin oluşmasında “yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı” şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun ö n k o ş u l u na ilişkin olarak; mühürleme için yetkili olunmasının yanısıra bulunması zorunlu bir diğer hususun da, mührün yasaya ve yöntemine uygun konulması olduğunu, yine kanuna aykırılığın gerçekleşmesi için MANEVİ UNSURun da oluşması, sanığın mühür bozma genel kastı ile hareket etmesi gerektiğini, KASTın kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağı ifade ettiğini, kastın varlığı için suçun kanuni tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesinin gerektiğini belirtmiştik. Sanığın mühürlemeyi tüm mahiyeti ve sonuçlarıyla bilmesi gerekir. Suçun manevi unsurunu teşkil eden mührün varlığının fail tarafından bilinmesi, mühürleme işleminden HABERDAR OLMASI ise, işlemin yöntemine uygun olarak bildirilmesi ile gerçekleşir. Bu nedenle mühürleme tutanağındaki "K.Kapağı ..(..) seri nolu plastik mühür ile mühürlenmiştir" şeklinde anlatımca fakir bir ibare, mührün konulmasının yöntemine uygun sayılması ve yine "yasaya uygun biçimde konulan bir mühürün varlığı" şeklinde ifade edilen mühür bozma suçunun bu ön koşulunun gerçekleşmesi için yeterli değildir. Bu nedenle, mühürlemenin yapıldığına dair t u t a n a ğ ı n ; mühürlemenin nereye ne suretle yapıldığını ve işlemin yapıldığı sırada hazır bulunan muhataba mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olması gerektiği gibi ayrıca, ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması gerekir. Eğer işlem sorumlunun yokluğunda yapılmışsa, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürlemeye ilişkin tutanaktan haberdar edilmesi zorunludur. Somut olayda, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusu olmadığı için genel usule (Tebligat Kn hükümlerine) göre tebliğat yapılmalıdır. SOMUT OLAYDA suça dayanak gösterilen tutanak i s e, doğrudan mühürlemenin mahiyeti ve cezai sonuçlarına ilişkin uyarı ihtiva etmediği gibi; ABONE HAKKINDA NOTLAR bölümünde herhangi bir (İSİM) yazılmadığı gibi (İMZA) da bulunmadığı, sadece ne anlama geldiği anlaşılamayan (E.K) notu düşüldüğü, şayet (elektrik kesildi) anlamına geliyor ise bunun da aboneye değil sayaca ve elektriğe ilişkin olacağı, 'abone' bölümüne de (... ...) şeklinde orada oturmayan ev sahibinin isminin yazıldığı, TARİH bölümünde (13/03/2006) yazılı olduğu, TEBLİGATI ALANIN (ADI-SOYADI) bölümüne herhangi bir (İSİM) yazılmadığı gibi İMZASI bölümünde (İMZA) da bulunmadığı, sadece maktu hazırlanmış bölümdeki "abone tabligatı imzadan imtina ettiğinden tebligat adresine bırakılmıştır" şerhinin yanındaki kare şeklindeki boş kutucuğun (X ile) işaretlendiği, ancak tutanak 13/03/2006 tarihinde düzenlenmiş olmasına rağmen, abonenin imzadan imtina ettiği işaretlenen bu kutucuğun bulunduğu TEBLİGATI ALANIN (ADI-SOYADI) bölümü üzerine (02. DURUM KODLU - 15 Mart 2006 - YAPILMIŞTIR) yazılı vurulan kaşedeki tarihin, tutanağın düzenlendiği belirtilen tarihin (2 gün) sonrası olduğu, BUNA GÖRE (X) ile işaretlenen kutucuğun, tutanağın tebliğine ilişkin sonradan yapılan tebligat parçası maktu hazırlanmış bölümü mü olduğu? yoksa tutanağın düzenlendiği anın mı kastedildiği?, tutanağın düzenlendiği ana ilişkin değil ise, tutanağın muhatap hazır olduğu halde mi? yoksa yokluğunda mı düzenlendiği?, imzadan imtina edenin abonenin kendisi mi? yoksa kiracısı olan sanık mı? yoksa evde oturan ailesi efradından biri mi? yaşı itibarıyla tebligata ehil mi? yoksa abone ve ikametle hiç ilgisi olmayan biri mi? olduğu anlaşılamadığı, sanık ... değil ise sonrasında yöntemince tutanaktan ve mühürlemeden haberdar edilip edilmediği hususları muğlak kalmıştır. Tutanak bu hususlarda bir açıklama içermemektedir. BUNA GÖRE, daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (f.) bölümündeki, fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için ; B – / ‘YÖNTEM’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere; Yetkili makamın üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanması veya varlığının aynen korunmasını gerekli görmesi, bu hususta bir irade oluşması, bu konudaki iradesini de somutlaştırması (irade, doğal olarak bu yönde alınacak bir kararı da ifade etmektedir). Diğer bir deyişle kural olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde alınmış bir karar olması (istisnası; mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu hallerde, örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri olup bu durumda ayrıca bir karar alınmış olması gerekmemekte idi), 2 – Bunun yanısıra, bu kararı uygulayacak, yani fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, 3 – Mühürleme için alınan kararın eylemli olarak icra edilmesi; Kamu idaresinin, eşyanın o anki haliyle korunması amacına yönelen iradesinin herkesçe bilinmesi, sorumlusunun yeni ihlallerini önleme ve kontrol altında tutma kararlılığının dış dünyada somutlaştırılmasının/ hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmesinin gereği olarak, görevli memurca yasaya uygun olarak fiilen yapılmış bir mühürlemenin varlığı, 4 – Mühürlemenin yapıldığına ilişkin bir tutanak düzenlenmesi, 5 – Tutanağın, usulüne uygun olması, fiili mühürlemenin (nereye ne suretle) yapıldığına ve mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları ihtiva etmesi, bu hususları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde olması, 6 – Ayrıca, sorumlunun mühürleme işleminden haberdar olması; a) Mühürleme işleminin yapıldığı sırada muhatabın hazır bulunması durumunda, yukarıda belirtilen açıklama ve uyarıların kendisine yapılmış olduğunu içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş tutanağın ilgili(tüketici/abone/hazırun vb) bölümüne isminin yazılması, imzasının/ imza bilmiyorsa parmak izinin alınmış, imzadan kaçınmış ise imtina ettiğinin belirtilmiş olması, b) Muhatabın yokluğunda yapılan işlemler bakımından ise, cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yasaya uygun (Tebligat Kn hükümlerine göre/ tebliğ için özel yöntemler öngörülen hallerde ise bu usule göre) yapılacak tutanak tebliği suretiyle mühürleme işleminden haberdar edilmiş olması, BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, mühürleme/ işlem hukuka uygun değildir, suçun MANEVİ UNSURunun OLUŞUMUNDA ilk aranan ‘SANIK TARAFINDAN MÜHRÜN VARLIĞININ BİLİNMESİ’ ÖN KOŞULU GERÇEKLEŞMEMİŞTİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. KALDI Kİ, fail tarafından sadece mühürlemenin varlığının bilinmesi de yeterli değildir. DİĞER YANDAN tutanağın, mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıların bizzat sanığa yapılmış olduğunu, eğer yokluğunda işlem yapılmış ise cezai yönden sorumlu tutulabilmesi yönünden yapılan mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçlarına ilişkin açıklama ve uyarıları içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmemiştir. Bu eksiklik olmasaydı dahi, ayrıca mühürleme tutanağının genel usule ve yasaya uygun şekilde sanığa tebliği gerekirdi. Sadece bir meskendeki elektrik sayacının mühürlenmesi sözkonusu olan olayda, yasada özel yöntem öngörülen bir mühürleme işlemi sözkonusu değildir. Bu nedenle sanığın huzurunda düzenlendiğini içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenlenmiş olmayan tutanağın sanığa tebliği zorunlu bulunmaktadır. Ancak, tebliğ yapılmamış, usulüne ve yöntemine uygun biçimde mühürlemenin mahiyeti ile cezai sonuçları hususunda bilgilendirilip uyarılmamıştır. Cezai yönden sorumlu tutulabilmek için, suçun manevi unsurunun oluşumunda ilk aranan ‘mührün varlığının sanık tarafından bilinmesi’ ön koşulunun yanısıra İKİNCİ olarak ARANAN ‘MÜHRÜ BOZMAYA YÖNELİK HAREKETİN BİLEREK ve İSTENEREK İŞLENMESİ’ ÖN KOŞULU da GERÇEKLEŞMEMİŞTİR. Bu nedenlerle, mühürlemeye ilişkin kamu otoritesinin korunması amaçlanan ‘mühür bozma’ suçuna esas teşkil edebilecek, konu olabilecek usulüne uygun düzenlenmiş bir tutanak sözkonusu değildir. Dolayısıyla yöntemince yapılmış ve ceza hukuku anlamında geçerlilik kazanmış bir mühürleme işlemi bulunmamaktadır. Usul ve yönteme aykırı bir işlem olduğundan, suçun hukuka aykırılık öğesi oluşmamıştır. N e t i c e d e, her iki halin birlikte (bilerek ve isteyerek) yokluğu nedeniyle suçun manevi öğesi oluşmamıştır. Daha önce (usule ilişkin bozma - sanığa duruşmadan gününden en az bir hafta önce tebliği gereken iddianame ekli duruşma gününü bildirir çağrı kağıdında, “..varsa savunma delillerini sunma ve avukat tutma/ müdafii yardımından yararlanma hakkı bulunduğu..” hususunun da Açıklaması gereği) bölümünde açıklandığı üzere; Savcılıktaki iki ayrı ifadesinde ISRARLA SADECE “..fatura borcu sebebiyle elektrik sayacının ELEKTRİĞİNİN KESİLDİĞİNİ ..sayaçtan geçirmek suretiyle elektriği kullanıma açtığını ..suçlamaları kabul etmediğini..” savunan sanığa, mahkemece belirlenen ilk duruşma günü için çıkarılan iddianame ekli çağrı kağıdının açıklama bölümünde SADECE “..mazeretiniz olmadığı halde duruşmaya gelmediğinizde CMK'nın 176/2.m. uyarınca zorla getirileceğiniz, 206/1.m uyarınca delillerin ortaya konulmasına başlanacağı; 199.m gereğince hakkınızda yakalama emri düzenlenebileceği..” UYARISI YAZILDIĞI, ancak müdafi seçimi ve görevlendirilmesine ilişkin hakları bildirilmemiş, bu suretle gittiği ilk duruşmada alınan savunmasında bu sefer, “..borcumdan dolayı evimin elektriği kesilmişti borçlarımı ödedim ismini bilmediğim bir ... görevlisi saat 15,00-17,00 ye kadar tadaş görevlilerinin elektriği açmazsa mührü açıp elektriği kullanabileceğimi söyledi bekledim, gelen görevli olmayınca mührü bozdum ve elektriği sayaçtan geçirmek suretiyle kullanmaya başladım, suç kastım yoktur..” biçiminde savunmada bulunduğu hakim tarafından duruşma zaptına geçilmiş, ikrarı bu suretle gerçekleştirilmiş, s o n u ç o l a r a k MAHKEME TARAFINDAN UYGULANAN USULÜN, SANIĞIN SAVUNMA HAKLARINI TAM OLARAK KULLANMASINI ENGELLEDİĞİ, yargılamayı zedeler boyuta ulaşıp adil olmayan bir hale getirdiği, dolayısıyla bu hakları güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve CMK maddeleri ile taraf olduğumuz AİHS’nin 6.maddesinde ifadesini bulan ‘a d i l yargılanma h a k k ı’ nın bir sonucu olan ‘h a k a r a m a h ü r r i y e t i’ nin i h l a l i anlamına geldiği belirtilmişti. BU NOKTADA, mühür bozma suçuna ilişkin genel açıklamaların (g.1), (g.2) ve (g.3) bölümleri, sanığın mühürlemeyi ve tutanağı kabul etmemesi, kamu yönetiminin dahi, mahiyeti ve cezai sonuçlarıyla hep birlikte eksiksiz olarak yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde düzenleyemediği bir mühürleme işlemini, hukuk ve ceza bilgisi olmayan sanığın bütün unsurlarıyla bilmesi ve işlemin eksiksiz yapıldığını söyleyebilmesinin mümkün olmadığı, sanık tarafından cevaplansa dahi diğer delillerle somut olarak belgelendirilemeyen varlığı ispatlanmış sayılamayacağı, gözardı edilmemesi gereken bir hususun da evrensel ceza hukuku bağlamında sanık ikrarının dahi tek başına kendi suçluluğu yönünde delil kabulünün mümkün bulunmadığı, sanıktan delile ulaşılmasının demokratik HUKUK DEVLETLERİNCE TERK EDİLMİŞ hukuka uygun olmayan KİŞİ HAK ve ÖZGÜRLÜKLERİNE AYKIRI BİR YÖNTEM OLDUĞU, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile Anayasa ve Ceza Kanunu hükümleri, Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevi, HATA haline ilişkin “fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyen bir kimsenin kasten hareket etmiş olmayacağı, ..işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin cezalandırılmayacağı..” hükmünü öngören TCK’ın 30/1-4.maddesi-fıkrası ve “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” hususundaki “masumiyet karinesi” konularına ilişkin açıklamalar burada da aynen geçerlidir. Özellikle muhatabın/ SANIK İMZASInın EKSİKLİĞİ olarak karşımıza çıkan YÖNTEM AYKIRILIĞI, tutanağın SONRADAN DÜZENLENMİŞ OLDUĞU İNTİBAI UYANDIRMAKTA, CİDDİ ŞÜPHE DOĞURMAKTAdır. AİHS’nin 6/2.maddesinde açıklanan ‘Masumiyet karinesi’nin ifadesini bulduğu Anayasamızın 15/2 ve 38/4.maddeleri karşısında, yargılamada doğan her türlü şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği hususu, uygulamada da “şüpheden sanığın yararlandırılması gerektiği” şeklinde kabul edilen bir ilkedir. Koruduğu değer Devletin kamu otoritesini muhafaza ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olan, hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğuran mühür bozma suçuna konu mühürleme işleminin Devlet idaresi ve kamu yönetimi tarafından yapılması sürecinde, KAMU GÖREVLİLERİ devlet adına yürüttükleri kamu hizmetini yerine getirirlerken, KANUNA UYGUN HAREKET ve HUKUK DEVLETİ OLMA GEREKLERİNE RİAYET edilmesi GEREKİR. Buna oranla, mühürleme işleminin yasaya uygun ve yöntemince yapılması, buna ilişkin olarak da işlemin bu hususlara riayet edilerek yapıldığını içeriği itibarıyla ispatlar şekilde hukuk dünyasında sonuç doğuran/ hukuki anlamda geçerli bir tutanak düzenlenmesi gerekirdi. İşlemi icra etmekle görevli kişiler, tutanağı yöntemince düzenlememekle; görevlerini gereği gibi yapmamış, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden şikayet ve soruşturma halinde de gerçeğe aykırı tutanak düzenlemek suçlamalarıyla karşı karşıya kalıp haklarında işlem yapılması söz konusu olabilecek/ ceza davası açılabilecek kişiler durumuna düşmüşlerdir. Aksi beyanları kendi eksiklik ve usulsüzlerini ortaya koyma mahiyetinde olacak, haklarında işlem yapılması sözkonusu olabilecektir. Gerçeği söylemeleri kendi menfaatlerine aykırı olan BÖYLE BİR DURUMDA görevlilerin TARAFSIZ DAVRANMALARI ve DOĞRUYU SÖYLEMELERİ BEKLENEMEZ. Aksinin kabulü, hayatın olağan akışına, hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı düşer. Bu durumun, tam bir hukuk ihlali niteliği taşıyacağı, bu ilkelerden ne kadar uzaklaşılırsa ‘yargı’ ile ‘adalet’ arasındaki mesafenin de o kadar açılacağı, nerede başlayıp nerede sona ereceği belli olmayan her türlü yasadışılığın egemen olduğu bir sistem oluşacağı, sonuçta vatandaş-devlet ilişkisinde hukuk kuralları yerine kaygı ve güvensizliğin geçerli olacağı, bunun da bir Yasa ve Anayasa ihlalinin ötesinde, Devleti hukuk devleti olmaktan çıkaracağı, hukuk devletinin bütünü ile ortadan kalkması sonucunu doğuracağı açıktır. Tüm bunlara rağmen, YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME TUTANAĞI DÜZENLENMEDİĞİ HALDE; tanık beyanlarıyla veya aleyhine olacak şekilde bizzat sanığın kendisinin bazı beyanları dayanak gösterilerek, SANKİ İÇERMESİ GEREKEN TÜM HUSUSLARI İHTİVA EDEN YÖNTEMİNE UYGUN BİR MÜHÜRLEME İMİŞ GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi yapmayan, bu ihmal ve hukuka aykırılıklarıyla artık görevli oldukları makam nezdinde idari yönden disiplin işlemlerine muhatap olabilecek, cezai yönden gerçeğe aykırı tutanak düzenleme suçlamasıyla haklarında kamu davası açılabilecek bir duruma düşen GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına gelir ki, bu da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırıdır. Böyle bir durumda, GÖREVLİLER usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel MAHKEME de bu hukuka aykırılıkları TESPİT etmekle yetinip buna göre nizalı DAVAYI çözümlemek YERİNE, taraflar karşısında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan “..karar verme sürecinde NİZALI DAVA ve ‘silahların eşitliği’ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL” İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS’nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz..” olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiştir. Bu nedenlerle yerel mahkeme BERAAT kararının ONANMASI gerekirdi. 2 — Yetki yönünden (mühürleme yapabilme/karar alabilme ve uygulayabilme) ; 4628 sayılı Yasa ve ilgili yönetmelikte özel hukuk hükümlerine tabi oldukları vurgulanan elektrik dağıtım şirketlerinden biri olarak ... bölgesinde faaliyet gösteren ve suça konu mühürleme işlemini yapan konumunda olan ... Elektrik Dağıtım A.Ş'nin statüsü ve mühürleme yetkisi olup olmadığı ? yönünden ; Daha önce Devlet, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle (TEK/ ...) gerçekleştirirken, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri şeklinde gerçekleştirilen özelleştirmeler nedeniyle artık sadece ÖZEL HUKUK İLİŞKİSİNİN TARAFLARINDAN BİRİ HALİNE GELEN Özel Elektrik DAĞITIM ŞİRKETLERİNİN, diğer özel hukuk tüzel kişileri/şirketleri gibi (örneğin TELEKOM), ANCAK ALACAK DAVASI VE CEBRİ İCRA GİBİ HUKUKİ YOLLARA BAŞVURU İMKANI BULUNDUĞUnun kabulu gerektiği, bu nedenle Ceza Kanunu anlamında mühürleme yetkisi bulunmadığı hususu uygulamada tartışmalı hale gelmiş olup, yerel Mahkemelerce artık özel Elektrik Dağıtım Şirketlerinin mühürleme yetkisi bulunmadığı yönünde;‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK'nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE vurgulanan “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi DURUMUNDA BU KİŞİLERİN KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI” (.../..., Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34) biçimindeki açıklamaya da uygun ciddi kabuller içeren kararlar verilmeye başlanılmış, uzun yıllar mühür bozma suçlarına bakan Ceza Dairesi bu gelişmelerin yaşandığı yıllarda konuyu ele alamadan Daireler arası yetki değişiklikleri nedeniyle işe kalıcı olarak bakacak Dairenin vereceği kararları sınırlandırmama mülahazalarıyla henüz konu bu yönüyle açığa kavuşturulmamış, bu nedenle Yüksek Ceza Genel Kurulu önüne gelmemiş, bu yönüyle ele alınmamıştır. SOMUT OLAYDA; Mahkeme; “..her ne kadar sanık hakkında mühür bozma suçundan kamu davası açılmış ise de sanığın kullanımındaki sayacın suç tarihinden önce mühürlendiğine dair delil bulunmadığı, mühürleme tutanağının bulunmadığı, elektrik kesme işlemi sırasında düzenlenen elektrik kesme ve mühürleme belgesinin özel şirket elemanlarınca düzenlendiği, mühürleme işleminin de özel firma elemanlarınca yapıldığı, her ne kadar firma elemanlarının ... tarafından görevlendirildiği anlaşılmakta ise de, mühürleme işleminin resmi bir niteliğinin olmadığı dolayısıyla atılı suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından sanığın beraatına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur..” gerekçesiyle sanık hakkında beraat kararı vermiş, Yargıtay C.Başsavcılığı tebliğnamesinde; “..mühürleme işleminin özel firma elemanları tarafından yapıldığı ve resmi bir niteliğinin bulunmadığı şeklinde gerekçe ile yazılı şekilde BERAAT kararı verilmesinin yasaya aykırı bulunduğundan kararın bozulması..” talep edilmiş, Yüksek Daire kararında; “..sanığın üzerine atılı mühür bozma suçunun hukuki konusunun, yetkili makamların emri uyarınca bir şeyin varlığının aynen korunmasını sağlamak için ortaya konulan iradenin sürdürülmesinin gerekliliğine ilişkin kamu güveni olduğu gözetilerek, sanığın oturduğu evin elektriğinin 13/03/2006 tarihinde kesilerek sayacın mühürlendiği, 20/02/2008 tarihinde yapılan kontrolde ise mühür bozulmak suretiyle elektriğin açıldığının tespit edildiği ve sanığın mührü bozduğunu kabul ettiği nazara alındığında atılı suçun oluştuğu gözetilmeksizin, yazılı şekilde beraat kararı verilmesi..” yönünden oyçokluğu ile karar bozulmuştur. Ö n c e l i k l e, mahkemece ; 4628 s.y. ve ilgili yönetmelikte özel hukuk hükümlerine tabi oldukları vurgulanan elektrik dağıtım şirketlerinden biri olarak ... bölgesinde faaliyet gösterip somut olayda mühürlemeyi yapan konumunda olan ... Elektrik Dağıtım A.Ş’nin statüsünün araştırılarak, ilgili yasa ve yönetmelikler çerçevesinde mühürleme yetkisi olup olmadığının, var ise hukuki dayanakları-kapsamı-yöntemi, sabit kabul edilen olaylarla birlikte objektif şekilde ve isabetle değerlendirildiğini gösterir biçimde somut hale getirilmek suretiyle ortaya konulması, bundan sonra suçun yasal öğelerinin nasıl oluştuğu açıklanıp sanığın hukuki durumunun tayin ve takdir edilmesi gerekirken ; eksik araştırma ve değerlendirme ile karar verildiğini, Yüksek Daire Sayın Çoğunluk kararında bu konuların tartışmasız bırakıldığını belirtmekte fayda vardır. Önceki aşamalarda; – Mühür bozma-genel açıklamalar (ç3-ç4-f) bölümleri ile bozma sebepleri (1.a.yasaya uygun düzenlenmiş bir tutanağın varlığı) bölümünde; mühürlemede ‘YÖNTEM ŞARTI'’ konusu, – Ayrıca (1.a) bölümünde; somut olaydaki sayaçtan kaçak elektrik kullanımında YETKİ ŞARTI oluştuğu/ilgili makamın yetkili bulunduğu var sayılsa dahi; Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005- 26039 ....Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillere göre, 30/12/2005-26039 ....Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE kaçak TESPİT SÜRECİ başlatılacağı, ancak BU SÜRECİN SONUNDA kaçak elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE KAÇAK İŞLEMİNİN BAŞLATILABİLECEĞİ, 3.fıkrada; kaçak tüketimin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, 13/07/2011-27993 ....Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında; kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK tüketimi TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN elektrik enerjisinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından KESİLEREK MÜHÜR ALTINA ALINACAĞI ve suç duyurusunda bulunulacağı, BİÇİMİNDEKİ DÜZENLEMELERE UYGUN OLARAK MÜHÜRLEME İŞLEMİ YAPILMASI HUSUSUNDA ALINMIŞ BİR KARAR BULUNMASI GEREKTİĞİ, KARARI İSE 'KANUNLA YETKİLENDİRİLMİŞ MAKAM'ININ ALMASI GEREKTİĞİ, – Yine, Mühür bozma-genel açıklamalar (ç) bölümünde; mührün ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabileceği, KANUN emri ile kastedilenin mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu örneğin su - doğalğaz ve özellikle de elektrik sayaçları üzerine kanun emri gereği konulan bakanlık mührü ve ölçü ayarı mühürleri halleri olduğu, YETKİLİ MAKAM ile kastedilenin ise idare organı yani kamu idaresi olduğu, mühür koyma yetkisi bulunan makamın ayrıca somut olayda bu yönde bir iradesi oluşması gerektiği, mührün doğrudan kanun emri gereği konulduğu haller hariç olmak üzere üzerinde işlem yapılan eşyanın saklanmasını veya varlığının aynen korunmasını gerekli gören yetkili makamın ayrıca bu yöndeki iradesini ortaya koymasının da KURAL olarak her somut olay için mühürleme yapılması yönünde bir karar alması şeklinde olması gerektiği, mühürleme kararının kamu idaresinin iradesinin simgesi olduğu, bu iradenin varlığını gösterdiği, mührün konulması ile de var olan BU İRADENİN DIŞ DÜNYADA SONUÇ DOĞURUR HALE GELDİĞİ, işte bu SONUCU DOĞURABİLMESİ yani mühür bozma suçunun fiil öğesi bağlamında HUKUKA AYKIRILIK UNSURUNUN OLUŞMASI İÇİN yetkinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğu, mühür koyma yetkisi bulunsa bile o konuda karar almaya yetkisiz olan makam veya kişinin koyduğu mührün suç oluşturmayacağı, A Ç I K L A N M I Ş T I. Bilindiği üzere, elektrik dağıtım ve satışı daha önceleri kamu kurum ya da kuruluşları tarafından gerçekleştirilmekte idi. OLAY TARİHİNDE elekriği kesme ve mühürleme işlemi yapan ise, Türkiye Elektirk Kurumu(TEK)/ Dağıtım Anonim Şirketi (...)'ın özelleştirilmesi sonrası ... bölgesinde faaliyet gösteren ... Elektrik Dağıtım Anonim Şirketidir. Belirtilen dağıtım ve satışın özelleştirilme kapsamına alınması sonrasında mevzuattaki durumun irdelenmesi gerekir; 03/03/2001 tarih 24335 mükerrer sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 4628 sayılı ENERJİ PİYASASI KANUNU; ‘Amaç, Kapsam ve Tanımlar’ başlıklı 1/3.maddesi-fıkrasının (45) alt bendinde; “..Bu kanun uygulamasında; ....45. Müşteri hizmetleri yönetmeliği: Dağıtım ve perakende satış faaliyeti gösteren tüzel kişilerin görüşleri alınmak suretiyle ... tarafından hazırlanarak dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile söz konusu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları, ...İfade eder..”, 2/2.maddesi-fıkrasında; “..Piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esaslar bu kanun ve ilgili yönetmeliklerle düzenlenir.”, ‘Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu..’ başlıklı 4/1.maddesi-fıkrası; “..Kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip ve bu Kanun ile kendisine verilen görevleri yerine getirmek üzere Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kurulmuştur..”, yine 3.fıkrası; “..Kurum, Kurul kararıyla bu Kanun hükümleri uyarınca çıkaracağı yönetmelikleri, piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin ve ilgili kurum ve kuruluşların görüşlerini alarak hazırlar..”, ‘Enerji Piyasası Düzenleme Kurulu..’ başlıklı 5.maddesi-fıkrasında; “.. Bu Kanunun diğer maddeleri ile belirlenen görevlerinin yanısıra, Kurul aşağıdaki görevleri de yerine getirir: a) Bu Kanun hükümlerini uygulamak, ...b) Tüketicilere güvenilir kaliteli, kesintisiz ve düşük maliyetli elektrik enerjisi hizmeti verilmesini teminen gerekli düzenlemeleri yapmak..”, HÜKÜMLERİ YER ALMIŞ, Yine, yukarıda belirtilen kanun hükümlerinin verdiği yetki kapsamında ... tarafından hazırlanarak 25/09/2002 tarihli ve 24887 ....'de yayımlanan (geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde diğer maddeleri 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren) dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bunlardan hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esasları belirleyen kuralları içeren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİ; ‘Amaç’ başlıklı 1.maddesinde; “..Bu Yönetmeliğin amacı; dağıtım sistemine bağlanmak isteyen veya bağlı olan tüketiciler ile bu tüketicilere bağlantı anlaşması, perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma kapsamında hizmet veren taraflara uygulanacak standart, usul ve esasların belirlenmesidir.”, 3.maddesinde; “..Bu Yönetmelik, 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanmıştır.”, ‘Tanımlar ve kısaltmalar’ başlıklı 4.maddesi ve (18 ve 36) alt bendlerinde; “Bu Yönetmelikte geçen; ...18. İkili anlaşmalar: Gerçek veya tüzel kişiler ile lisans sahibi tüzel kişiler arasında ya da lisans sahibi tüzel kişilerin kendi aralarında ÖZEL HUKUK HÜKÜMLERİNE TABİ olarak, elektrik enerjisi ve/veya kapasitenin alınıp satılmasına dair yapılan ve Kurul onayına tabi olmayan ticari anlaşmaları, ....36. (Ek tanım: 13/07/2011 - 27993 .... Yön./1. md.)MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma yada aldırma yöntemini,ifade eder”, ‘Başvuru.. Ve bağlantı anlaşması’ başlıklı 6/1. ve 6/2.a maddesi-fıkrasında; “..Gerçek veya tüzel kişilerin, dağıtım sistemine bağlantı talebinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde karşılanması ve bağlantı anlaşması yaparak hizmet verilmesi esastır, ...Buna göre; a) Dağıtım sisteminin mevcut durumunun bağlantı talebinin karşılanması için uygun olması halinde, ..belirtilen belgelerin ibraz edilmesi kaydıyla dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi ile başvuru sahibi arasında bağlantı anlaşması imzalanır..”, ‘Sisteme bağlantı yapılması’ başlıklı 7/1-2-3.maddesi-fıkralarında; bağlantı anlaşması yapmış olan gerçek veya tüzel kişinin müşteri olarak dağıtım sistemine bağlantısının yapılabilmesi için, ..ikili anlaşmanın ..tevsik edilmesi gerekli olduğu, sisteme bağlantı yapılmadan önce, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından ...müşterinin ölçü cihazları ve devrelerinin uygunluğu kontrol edilerek sayaç ve ölçü devrelerinin ilgili bölümlerinin mühürleneceği ve sayaç okuması yapılarak tespit edilen ilk endeks değeri ve sisteme bağlantı yapılması hakkında tutanak düzenleneceği, müşterinin sisteme bağlanmasından sonra her türlü dağıtım hizmetinin ...bağlantı anlaşması ve ilgili mevzuat hükümleri çerçevesinde karşılanacağı, Ek fıkra: 11/09/2012-28408 .... Yön/2.md. ile eklenen 4-5.fıkralarında; dağıtım sistemine yeni bağlanacak olan müşterinin sayacının temini ve montajının ilgili dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından yapılacağı, sisteme bağlantı yapılması talebiyle başvuran kişinin sayaç dışında ölçü sistemine ilişkin her türlü tesisat ve bağlantı elemanlarını, ilgili dağıtım şirketi tarafından onaylanmış projesine göre tesis etmekle yükümlü olduğu, ‘Kaçak elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 .... Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında; hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, 30/12/2005-26039 ....Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen YÖNTEMler (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılacağı, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE KAÇAK İŞLEMİnin başlatılabileceği, 3.fıkrasında; kaçak tüketimin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, 13/07/2011-27993 ....Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında; kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİMİ TESPİT EDİLEN KİŞİLERİN elektrik enerjisinin dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından KESİLEREK MÜHÜR ALTINA ALINACAĞI ve suç duyurusunda bulunulacağı, ‘USULSÜZ elektrik enerjisi tüketimi’ başlıklı 14.maddesinin 1.fıkrasında; kaçak kullanım boyutuna varmayan, bu nedenle mühürlemeyi gerektirmeksizin sadece müşteri elektriğinin kesilmesini gerektiren elektrik enerjisinin usulsüz kullanımı sayılan haller (a)'dan (h)'ye kadar 8 bend halinde sayılmış, (b), (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan hallerde, usulsüz elektrik enerjisi tüketimi tespitinden önce ilgili tüzel kişilere başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda usulsüz tüketime ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı belirtilmiş, 30/12/2005-26039 .... Yön/4.m ile EKLENEN 3. ve 4.fıkralarında; birinci fıkranın (c) bendi çerçevesinde yapılan tespitte sayaca ve ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesine engel olunduğu yönünde şüphe durumunda sayacın sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak suretiyle yapılacak inceleme sonucunda sayaca veya ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin tespiti halinde KAÇAK tüketime ilişkin 13 üncü MADDE hükümlerinin UYGULANACAĞI, USULSÜZ elektrik tükettiği tespit edilen müşterinin 15 inci madde uyarınca belirlenen ...YÖNTEMler çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde ELEKTRİK ENERJİSİNİN KESİLECEĞİ, ‘Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi tüketimine yönelik ortak hükümler’ başlıklı 15.maddesinde; “Kaçak ve usulsüz kullanıma ilişkin olarak, a) Tespit, b) Süre, c) Tüketim miktarı hesaplama, d) Tahakkuk, e) Ödeme, YÖNTEMLERİ ile diğer USUL VE ESASLARın, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından belirlenerek Kuruma sunulacağı ve Kurul onayı ile uygulamaya konulacağı, bu yöntemlerde Kurul onayı olmaksızın değişiklik yapılamayacağı..”, HÜKÜMLERİ DÜZENLENMİŞTİR. 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununda, mühürleme hususunda hiç bir düzenleme yoktur. Bu Kanuna dayanılarak ... tarafından hazırlanarak 25/09/2002 tarihli ve 24887 ....'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme yoktu. Şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Maddenin 25/09/2002 tarihindeki ilk hali şu şekilde idi; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; Gerçek veya tüzel kişiler tarafından, dağıtım sistemine veya sayaca veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde tüketilmesi, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK tespit SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur. 25/09/2002 tarihinden sonra Yönetmelikte gerçekleştiren değişiklikler şunlardır; — 28/02/2003 tarihli 25034 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 10/062003 tarihli 25134 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 03/07/2003 tarihli 25157 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 31/12/2003 tarihli 25333 sayılı 3.Mükerrer R.G.’de yayımlanan Yönetmelik, — 06/01/2005 tarihli 25692 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik, — 30/12/2005 t.li 26039 sayılı RG’de yayımlanan 1/1/2006 yürürlük t.li Yönetmelik/m.3, — 24/06/2006 tarihli 26208 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 09/12/2006 tarihli 26371 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 09/01/2007 tarihli 26398 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 20/06/2007 tarihli 26558 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 30/11/2007 tarihli 26716 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 12/11/2008 tarihli 27052 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 30/11/2008 tarihli 27070 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 08/09/2010 tarihli 27696 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 13/07/2011 tarihli 27993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik/m.2, — 03/04/2012 tarihli 28253 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, — 11/09/2012 tarihli 28408 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Yönetmelik, 13.md.de değişiklik getiren Yönetmelikler ise iki tanedir; — 30/12/2005 t.li 26039 sayılı RG’de yayımlanan 1/1/2006 yürürlük t.li Yönetmelik/m.3, — 13/07/2011 tarihli 27993 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yönetmelik/m.2, Bunlardan 30/12/2005 tarihli 26039 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan ve 01/01/2006 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde DEĞİŞİKLİK Yapılmasına Dair Yönetmelik İLE yapılan 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ŞU ŞEKİLDEDİR; ..Madde 3 — Aynı Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin birinci fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı maddeye aşağıdaki fıkra ikinci fıkra olarak eklenmiş ve diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiştir. "Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," "Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir." Bu 1.fıkra değişikliği ve eklenen 2.fıkra ile madde aşağıdaki hale gelmiştir; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; (Değişik fıkra: 30/12/2005-... .... Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. (Ek fıkra: 30/12/2005-26039 .... Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESASTIR. Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ SONUCUNDA kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK ENERJİSİNİ KESEREK Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUsunda bulunur. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2007 tarih ve 27993 s.lı R.G.’de yayımlanmakla yürürlüğe giren Yönetlemelik ile yapılmış; önceden kaçak tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen 4.fıkra; bu sefer müşterinin elektriğinin KESİLEREK hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASInı öngörülür biçimde aşağıdaki gibi değiştirilmiştir. ..Madde 2 — Aynı Yönetmeliğin 13.maddesinin dördüncü fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. "Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek mühür altına alır ve cumhuriyet savcılığına suç duyurusunda bulunur." Ayrıca, Yönetmeliğinin ('Tanımlar ve kısaltmalar' başlıklı) 4.maddesinin birinci fıkrasına aşağıdaki tanım eklenmiştir. “36. MÜHÜRLEME: Sayaç ve ölçü devresi elemanlarına dışarıdan yapılacak müdahaleyi önlemek amacıyla lisans sahibi tüzel kişiler tarafından ilk enerji verme, sayaç ve ölçü devresi elemanlarını kontrol ve durumunu tespit etme, enerji kesme ve açma gibi işlemler yapıldıktan sonra kurşun veya seri numaralı plastik mühür ile ölçü düzeneğini muhafaza altına alma ya da aldırma yöntemini.” Madde, bu 4.fıkra değişikliği ile aşağıdaki SON halini almıştır; Kaçak elektrik enerjisi tüketimi. Madde 13 ; (Değişik fıkra: 30/12/2005-... .... Yön/3.mad) Gerçek veya tüzel kişilerin; a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi, b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması, KAÇAK elektrik enerjisi tüketimi olarak KABUL EDİLİR. (Ek fıkra: 30/12/2005-26039 .... Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir ŞÜPHEye sebep olacak bir BULGUya rastlanması HALİNDE, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde KAÇAK TESPİT SÜRECİ başlatılır. KAÇAK İŞLEMİnin BAŞLATILABİLMESİ İÇİN bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik enerjisi KULLANIMININ TESPİTİ gereklidir. KAÇAK elektrik enerjisi tüketiminin TESPİT EDİLMESİNDE, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi ESAStır. (Değişik fıkra: 13/07/2011 - 27993 .... Yön./2. md.) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, KAÇAK TESPİT SÜRECİ sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi TESPİT EDİLEN gerçek veya tüzel kişilerin ELEKTRİK enerjisini KESERek MÜHÜR ALTINA ALIR ve Cumhuriyet Savcılığına SUÇ DUYURUSUnda bulunur. Kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı dikkate alınarak ilgili tüzel kişi tarafından gerçek veya tüzel kişiye 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde tahakkuk ettirilir. Yukarıda belirtildiği üzere, mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak, dağıtım ve perakende satış lisansları hükümleri uyarınca dağıtım şirketleri, perakende satış şirketleri ile bu şirketlerden hizmet alan tüm taraflara uygulanacak standart, usul ve esaslara ilişkin kuralları belirler şekilde ... tarafından hazırlanıp 25/09/2002 tarihli ve 24887 ....'de yayımlanan, geçici 3, 5 inci maddeleri yayımı tarihinde, diğer maddeleri 01/03/2003 TARİHİNDE yürürlüğe giren MÜŞTERİ HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN BİR DÜZENLEME YOKTU. Bu yönetmeliğin şu anki halinde mühürlemeden bahsedilen 13.maddede, birinci fıkrasında hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği, ikinci fıkrasında kaçak tespitinin doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesinin esas olduğu, üçüncü fıkrasında tespit SÜRECİ sonunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE sadece elektriğin KESİLECEĞİ ve ...suç duyurusunda bulunulacağı belirtilmiş idi. Başkaca, sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Madde bu güne kadar 2005 ve 2011 yılında olmak üzere iki değişikliğe uğramıştır. 30/12/2005 tarihli ilk değişiklikte, hangi fiillerin kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği düzenlenen birinci fıkrası değiştirilerek bendler halinde daha ayrıntılı hale getirilmiş, ayrıca aynı maddeye müstakilen KAÇAK TESPİT SÜRECİni düzenleyen ikinci fıkra eklenmiş, diğer fıkralar buna göre teselsül ettirilmiş, buna göre tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde sadece müşteri elektriğinin kesilerek suç duyurusunda bulunalacağı belirtilen üçüncü fıkra sıralamada bu sefer dördüncü fıkra numarasını almış; ancak bu fıkrada fıkra sırası değişikliğinden başkaca bir değişiklik yapılmamış, sonuç olarak bu değişiklikte de sayaç mühürlemesi öngörülmemişti. Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2011 tarihinde yapılmış, tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen dördüncü fıkra değiştirilmiş; kaçak tespit SÜRECİ sonucunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE bu sefer müşterinin elektriğinin hem KESİLMESİ ve hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASI öngörülmüştür. Bu açıklamalar ışığında; somut olaydaki \*\*\* 20/02/2008 suç tarihi \*\*\* itibarıyla mühürlemeye ilişkin doğrudan bir düzenleme içermeyen 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ve 13.md.si 25/09/2002 yayımı tarihinde yürürlüğe giren Müşteri Hizmetleri YÖNETMELİĞİNDE de mühürlemeye ilişkin bir düzenleme BULUNMADIĞI açıktır. Mühürlemenin, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı ile hukuka aykırılık unsuru bulunmamaktadır. Daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.1) ve (ç.2) bölümlerinde; suç ile korunan değerin devletin kamu otoritesini korumak ve zaafa uğratılmamasını temin etmek olduğunu, Yine (e.1), (e.2) ve (e.3) bölümlerinde; hukuki ve cezai önemli sonuçlar doğurduğunu, devlet idaresi ve kamu yönetiminin önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerine riayet edilmesi gerektiğini, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağını, mührün ancak kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gereğince konulabileceğini, mühürlemenin hukuka uygun olabilmesi için yetkinin kanuni dayanağının bulunmasının zorunlu olduğunu belirtmiştik. YETKİLİ MAKAM, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş idare organı yani kamu idaresidir. Mühür koyma yetkisi bulunmayan veya o konuda karar almaya yetkisiz makam veya kişinin koyduğu mühür de suç oluşturmaz. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (.../.../... ..., TCK, C. IV s. 5553, 5559). Önceki dönemlerde Devletin, ‘kamusal faaliyet’ biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirmekte olduğu elektrik dağıtım ve satışı alanında yürütülen ‘kamu hizmeti’nin, özelleştirilmeler üzerine artık dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketler tarafından yerine getirilmekte olduğu günümüzde; “..kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı” hususunun vurgulandığı ‘Kamu görevlisi’ kavramını açıklayan TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİ de gözönüne alındığında; daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan GENEL AÇIKLAMALARın (ç.1) ve (ç.2) bölümünde belirtildiği üzere, bir şeyin saklanması veya varlığının aynen muhafazası için konulan mührün bozulmasının suç olarak kabulü ile korunmak istenen değer olan, devletin bu yönde ortaya koyduğu ve muhafazası/ zaafa uğratılmaması amaçlanan ‘irade’nin, artık kanun veya yetkili makama, başka bir deyişle kamu yönetimine/ otoritesine ait bulunmadığı öne çıkmaktadır. Bu yönden de hukuka aykırılık unsuru oluşmamaktadır. Bu arada, “..Devletin, elektrik dağıtım ve satışı alanında yürüttüğü kamu hizmetini kamusal faaliyet biçiminde örgütlenmiş kendi kurum ve kuruluşları eliyle gerçekleştirdiği dönemde mevcut mühürleme yetkisinin de, bu hizmetin Devletin verdiği yetki ile özelleştirme kapsamında dağıtım ve perakende satış lisansı sahibi ve özel hukuk hükümlerine tabi şirketlere devri ile birlikte piyasada faaliyet gösteren bu tüzel kişilere devredildiği..” şeklindeki, yine “..Enerji Piyasası Düzenleme Kurulunun yasal yetkisi dahilinde almış olduğu 29/12/2005 TARİHLİ KARAR İLE (kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanılması durumunda yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar)'ın belirlenmiş olduğu, bu kapsamda kaçak ve usulsüz elektriğin tespiti ile MÜHÜRLEME USULÜNÜN DÜZENLENDİĞİ, buna göre Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinde yönetmelikte mühürleme konusundan ilk defa bahsedildiği 13.m. değişikliğinin, Enerji Piyasası Düzenleme KURULUNun 29/12/2005 tarihli KARAR İÇERİĞİ İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKTİĞİ, bu DEĞİŞİKLİĞİN gerek özelleştirme kapsamına alınan şirketlere gerekse özelleştirme sonrası dağıtım lisansı sahibi tüzel kişilere YENİ BİR YETKİ VERİLMESİNDEN ZİYADE, MEVCUT YETKİNİN AÇIKLANMASINDAN İBARET BULUNDUĞU, somut olayda özelleştirme kapsamına alınan bu işlemler sırasında ve özelleştirme sonrasında da dağıtım lisansı sahibi olan tüzel kişinin kaçak elektriği kesme ve buna bağlı olarak MÜHÜRLEME YETKİSİNİN VARLIĞININ KABULÜNÜN ZORUNLULUK ARZ ETTİĞİ..” biçimindeki, hiçbir hukuki dayanağı bulunmayan ve AYRICA ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK’nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçütün, gördüğü işin bir kamusal faaliyet niteliği taşıması olduğu, ..kamusal faaliyetin, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesi olduğu, ..bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmadığı, ..buna karşılık kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağına (.../..., Ceza Hukukunda Kamu Görevlisi.., 3.Baskı. s. 34)”, yine “..kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemeyeceğine, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamayacağına, kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamayacağı suç ve ceza içeren hükümlerin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağına(TCK.m.2)”, “..hiç kimsenin işlendiği zaman milli veya milletler arası hukuka göre bir suç teşkil etmeyen bir fiilden dolayı mahkum edilemeyeceğine(AİHS.m.7/1)”, “..hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağına(Anayasa m.6/3)”, “..yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğuna ve devredilemeyeceğine(Anys.m.7)”, “..YARGI yetkisinin, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağına(Anys.m.9)”, “..Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğuna, kanunların Anayasaya aykırı olamayacağına (Anys.md.11)”, “HAKİMLERin, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm vereceklerine(Anys.m.138)”, “MAHKEMELERİN ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceğine(Anys.md.142)”, “..evrensel nitelikteki ‘kanunsuz suç ve ceza olma’ ilkesinin gereği olarak suçların tanımlanması ve ceza hukuku yaptırımları koyma yetkisine sadece Türkiye Büyük Millet Meclisinin sahip olduğuna, Anayasamıza göre yasama görevinin devredilmesi mümkün olmayan bir yetki olduğuna, bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesinin kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal garantilerden birini oluşturmakta bulunduğuna (TCK.2.m. Gerekçesi)..” dair AİHS, ANAYASA ve CEZA KANUNU HÜKÜMLERİ ile EVRENSEL HUKUK KAİDELERİNE AYKIRI görüşlere katılmak mümkün değildir. ŞÖYLE Kİ; esasen, sözkonusu tarihli ve mühürleme konusunda alınmış bir karar bulunmadığını vurgulamakta yarar vardır. Zira, burada SADECE ‘KAÇAK VEYA USULSÜZ ELEKTRİK ENERJİSİ kullanımına ilişkin usul ve esaslar’a YÖNELİK DÜZENLEME söz konusudur. Eki tablolar bölümünde, kaçak kullanımının tespiti halinde elektrik enerjisinin kesilmesi işleminde DÜZENLENECEK OLAN ‘kaçak/usulsüz elektrik tespiti tutanağı’ başlıklı ve kaçak tespitine yönelik tutanak örneği (formu) gösterilmesinden ibarettir. 4628 sayılı KANUN, MÜHÜRLEMEYE İLİŞKİN HİÇ BİR DÜZENLEME İÇERMEMEKTE OLUP, bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de; yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine “Kurulun yetkisi dahilinde çıkardığı” şeklinde belirtilen kararın 29/12/2005 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA (suçun işlendiği 20/02/2008 tarihi) itibarıyla herhangi bir düzenleme BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (ç.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için kanun emri gereği veya mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkili makamın emri gerektiği) ne ilişkin açıklamalar ile (e.2) bölümündeki konuya ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, Anayasa ve Ceza Kanunu hükümlerine ilişkin anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. ŞÖYLE Kİ; Anayasamızın 6/3.maddesinde “Hiçbir kimse veya organ KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ kullanamaz”, yine 7.m.de “YASAMA YETKİSİ Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki DEVREDİLEMEZ”, yine 9.m.de “YARGI yetkisi, Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılır”, yine 11.maddede “1. ANAYASA HÜKÜMLERİ, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan TEMEL HUKUK KURALLARIDIR. 2. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”, yine 138.m.de “HAKİMLER, ...Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler”, yine 142.m.de “MAHKEMELERin ...görev ve yetkileri ile işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir” hükümleri getirilmiş, Avrupa İHS’nin ‘Cezaların Kanuniliği’ başlıklı 7/1.maddesi-fıkrasında “Hiç KİMSE İŞLENDİĞİ ZAMAN milli veya milletlerarası HUKUKA GÖRE BİR SUÇ TEŞKİL ETMEYEN BİR FİİLDEN ...DOLAYI MAHKUM EDİLEMEZ” biçiminde getirilen ve Anayasamızın da 38.maddesinde düzenlenen evrensel nitelikteki “KANUNSUZ SUÇ ve CEZA OLMAZ ilkesi”, temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilerin bir gereği olarak ‘Suç ve Cezada Kanunilik İlkesi’ başlığıyla ifadesini bulduğu TCK'mızın 2.maddesinde; “(1) KANUNUN açıkça SUÇ SAYMADIĞI BİR FİİL İÇİN KİMSEYE CEZA VERİLEMEZ, (2) İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAZ, (3) Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz..” biçimindeki düzenlemeyle teminat altına alınmış, AİHS’nin ‘Etkili başvuru hakkı’ başlıklı 13.maddesinde; bu sözleşmede tanınmış hak ve hürriyetleri ihlâl edilen herkesin, ihlal fiili resmi vazifelerini ifa eden kimseler tarafından bu vazifelerin ifası sırasında yapılmış da olsa, milli bir makama fiilen müracaat hakkına sahip olduğu üzerinde durulmuş, yine ‘Hakların kötüye kullanımının yasaklanması’ başlıklı 17.maddesinde; “..Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri bir devlete, topluluğa veya ferde, işbu Sözleşmede tanınan hak ve hürriyetlerin yok edilmesini veya mezkûr Sözleşmede derpiş edildiğinden daha geniş ölçüde tahditlere tabi tutulmasını istihdaf eden bir faaliyete girişmeye veya harekette bulunmaya mâtuf her hangi bir hak sağladığı şeklinde tefsir olunamaz.” hükmü getirilmiştir. TCK’nın 1.maddesinde; Ceza Kanununun amacı açıklanırken ilk sayılan husus, kişi hak ve özgürlüklerinin korunmasıdır. Madde gerekçesinde ; “..Demokratik hukuk devletleri ...ceza kanunlarının kötüye kullanılmasını önlemek için, bu kanunların temel ilkelerine anayasalarında yer vermektedirler. Yine insanların adaletsiz ve haksız biçimde cezalara ..maruz kılınmaması amacıyla başta İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi olmak üzere bir çok uluslararası sözleşme ve belgede bireyi ceza kanunlarının keyfi uygulanmalarına karşı güvence altına alan hükümlere yer verilmiştir. ...”, Yine, ‘kamu görevlisi’ kavramının açıklandığı TCK'nın 6/1-c maddesi GEREKÇESİNDE “..kişinin KAMU GÖREVLİSİ sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır. ..Bilindiği üzere, KAMUSAL FAALİYET, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. ..Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi DURUMUNDA, bu kişilerin KAMU GÖREVLİSİ SAYILMAYACAĞI açıktır..” denilmektedir. Devlet idaresi ve kamu yönetimi, önemli hukuki ve cezai sonuçlar doğuran işlemlerini yaparken, Devlet görevlilerince hukuk devleti olma gereklerinin çiğnenmemesi gerekir. Bu, bütün kurumlar ve tüm kamu görevlileri için geçerlidir. Mevzuatımızda yasalarda düzenlenen hukuka uygunluk nedenleri dışında, devlet işlerinde keyfiliğe izin veren hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Ceza hukuku, kamu düzen ve güvenliğini koruma işlevini yerine getirirken, bir yandan da kişilerin temel haklarını gözeterek hukuk devletini güvenceye almalıdır. Bu, Anayasada temel haklar alanına ilişkin yer alan emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantiler ve ceza kanunu düzenlemeleriyle teminat altına alınmış olmanın bir gereği ve bireye güvence sağlama işlevinin ifadesidir. Yukarıda belirtilen Anayasanın 6.maddesindeki “HİÇBİR KİMSE veya ORGAN KAYNAĞINI ANAYASADAN ALMAYAN BİR DEVLET YETKİSİ KULLANAMAZ” hükmü karşısında; yargılama mercileri/ MAHKEMELER, önüne gelen bir ceza davasında, cezalandırılabilirlik bağlamında bir hukuka aykırılık olup olmamadığı üzerinde duracaktır. YARGI, hukuka aykırılığı tespit yeridir. Aynı şekilde, cezalandırılabilirliğe engel herhangi bir hukuka uygunluk hali varsa, bunu da tespit ve vurgulamakla yetinecektir. Yoksa, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE tespit edeceği usul yasa ve yöntem EKSİKLİKLERİNİ TAMAMLAMAK GİBİ BİR GÖREVİ YOKTUR. Kendi görev ve yetkisi dışına çıkıp başkaca fonksiyonlar üstlenemez. Bu noktada, somut olaydaki mühür bozma suçu yönünden davanın iki tarafından biri olan idare yanında olacak şekilde TARAFSIZLIĞINI BOZAMAZ, İDARENİN EYLEM VE İŞLEMLERİNDE TESPİT EDİLEN HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERMEK GAYRETİ İÇİNE GİREMEZ. Gerektirdiği belli şekil ve yönteme uygun yapılmaması nedeniyle hukuk dünyasında sonuç doğurur hale gelmeyen, eksik ve hukuka aykırı olması nedeniyle GEÇERSİZ HALDE BULUNAN İDARE İŞLEMİNİ, GEÇERLİ HALE GETİREMEZ. Anayasanın 142.maddesinde mahkemelerin GÖREV ve YETKİLERİ ile işleyişi ve yargılama usullerinin KANUNLA DÜZENLENECEĞİ, 7.maddesinde YASAMA YETKİSİnin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve DEVREDİLEMEYECEĞİ, 9.maddesinde YARGI yetkisinin Türk Milleti adına BAĞIMSIZ mahkemelerce kullanılacağı, AİHS'nin ‘Adil Yargılanma Hakkı’ başlığıyla düzenlenmiş 6/1.maddesi-fıkrasında HER ŞAHSIN gerek cezai sahada kendisine karşı serdedilen bir isnada ilişkin görülen davasının TARAFSIZ BİR MAHKEME tarafından hakkaniyete uygun biçimde dinlenmesini/ görülmesini İSTEMEK HAKKINI HAİZ OLDUĞU, yine TCK'nın 2.maddesinde İDARENİN DÜZENLEYİCİ İŞLEMLERİYLE SUÇ ve CEZA KONULAMAYACAĞI öngörülmüştür. Aksi uygulamalara yönelmenin, hukuk devleti kuralları içinde savunulur yeri yoktur. Suç ve ceza içeren kanun hükümlerinin kıyas yoluyla veya kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlamayla uygulanması mahiyetindedir. Bu ise, Anayasamızın 90/son maddesi-fıkrasına 07/05/2004 tarih ve 5170 sayılı Yasa ile eklenen hüküm uyarınca bir iç hukuk kuralı haline gelen İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinde(İHAS) ve yargı yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararları ile özellikle, kıyas yasağı getiren ve yine kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamayacağını düzenleyen Anayasamızın 38/3. madde-fıkrası karşısında; Anayasada temel hak ve özgürlükler alanına ilişkin yer verilen emredici normlar uyarınca kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan anayasal garantilere, ceza kanunlarının bireye güvence sağlama işlevine de aykırıdır. S O N U Ç O L A R A K; a ) Genel açıklamalarda, makam kanun ve mevzuatla yetkilendirilmiş değilse, mühür koyan görevlinin yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamayacak, bunun yanısıra mühür koyma iradesini açıklayan makam mühürlemeye yetkili olduğu halde mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacağı, kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili yetkili olması gerektiği, herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mührün bu suçu oluşturmayacağı, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerektiği (.../.../... ..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559) açıklanmıştı. 4628 sayılı KANUN mühürlemeye ilişkin hiç bir düzenleme içermemektedir. Bu kanuna dayanılarak çıkarılan Müşteri HİZMETLERİ YÖNETMELİĞİNDE de, yürürlüğe girdiği 25/09/2002 tarihi itibarıyla, yine SOMUT OLAYDA (suçun işlendiği 20/02/2008 tarihi) itibarıyla herhangi BİR DÜZENLEME BULUNMAMAKTA İDİ. Yönetmeliğin 13.maddesinde, yürürlüğe girdiği 2002 yılından 13/07/2011 tarihinde yapılan ikinci ve son değişikliğe kadar, mühürleme hususunda ne bir kanun hükmü, ne de bir yönetmelik hükmü sözkonusu değildir. Mühürlemenin, kanunda/ mevzuatta belirtilen yetkiye dayanılarak yetkilendirilmiş bir makam ve onun da bir emri (alınmış bir karar) bulunması şartı ile hukuka aykırılık unsuru bulunmamaktadır. Mühür koyan görevlinin, yetkisiz mercinin emrine uyması neticesinde konulan mühür, bu suça dayanak olamaz. Bunun yanısıra, mühür koyma iradesini açıklayan merci mühürlemeye yetkili olduğu halde, mühürleme işlemini icra eden görevli bu konuda yetkisizse, yine suçun hukuka aykırılık unsuru oluşmayacaktır. Kararı uygulayacak, mahallinde mühürlemeyi yapacak olan görevlinin de bu hususta yetkili yetkili olması gerekir. Herhangi bir kamu görevlisinin koyduğu mühür, bu suçu oluşturmaz. Mühür koyma lüzumu doğrudan kanundan kaynaklansa dahi, mühür koyma iradesinde bulunan kişinin de ve fiilen mühür koyanın da mühürlemeye yetkili bulunması gerekir (.../.../... ..., Türk Ceza Kanunu, C. IV s. 5553, 5559). Maddedeki ikinci ve son değişiklik ise 13/07/2011 tarihinde yapılmış, tespit süreci sonunda kaçak tespiti halinde müşteri elektriğinin sadece kesilmesi ile yetinilen dördüncü fıkra değiştirilmiş; kaçak tespit SÜRECİ sonucunda KAÇAK TESPİTİ HALİNDE bu sefer müşterinin elektriğinin hem KESİLMESİ ve hem de MÜHÜR ALTINA ALINMASI öngörülmüştür. BUNA GÖRE, daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (f.) bölümündeki, fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için ; A – / ‘YETKİ’ YÖNÜNDEN ŞARTLAR ; 1 – Sözkonusu işlemde, mühürleme yapılabileceği hususunda bir Kanun emri olması, 2 – Veya mühürleme yaptırabilmesi için kanunla yetkilendirilmiş bir makam olması, (Fiilen mühür koyacak olan görevlinin de mühürleme yapabilmek için yetkili bulunması, hususu, kronolojik sıraya göre aşağıda yöntem-alınacak kararın uygulanması bölümündedir) BİÇİMİNDE BELİRTİLEN KOŞULLAR GERÇEKLEŞMEMİŞ olup, suçun işlendiği 02/12/2007 tarih itibarıyla YETKİ UNSURU OLUŞMADIĞIndan MÜHÜRLEME/ İŞLEM HUKUKA UYGUN DEĞİLDİR. Dolayısıyla, MÜHÜR BOZMA SUÇUNUN FİİL ÖĞESİ BAĞLAMINDA HUKUKA AYKIRILIK UNSURU OLUŞMAMAKTADIR. Yerel mahkemece verilen ‘UNSURLARI OLUŞMAYAN SUÇTAN SANIĞIN BERAATİne’ ilişkin karar DOĞRU ve YERİNDEDİR. Yüksek dairece kararın onanması gerekirdi. (NOT: Öte yandan, Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 13.maddesi 4.fıkrasında MÜHÜRLEME YETKİSİNİN İLK DEFA GETİRİLDİĞİ 27993 ....Yön/2.m. DEĞİŞİKLİĞİNİN YÜRÜRLÜĞE GİRDİĞİ 13/07/2011 TARİHİNDEN İTİBAREN kaçak elektrik kullanımı nedeniyle düzenlenen mühürleme tutanaklarına konu olarak İŞLENEN MÜHÜR BOZMA eylemlerinde, YETKİ unsuru BULUNMAKLA BERABER; BU SEFER YÖNTEME uygunluğun varlığı, mühürleme işleminin yasaya uygun olarak yöntemince yapılması, bunun için MÜHÜRLEME KONUSUNDA BİR İRADENİN OLUŞMASI (İRADE, DOĞAL OLARAK BU YÖNDE ALINACAK BİR KARARI da İFADE ETMEKTEDİR; örneğin, belediyelerin görevine giren İmar Kanunu uygulaması kapsamında ruhsatsız veya ruhsata aykırı inşaata ilişkin olarak ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak '... tatil-inşaatın durdurulması-mühürleme ve yıkım KARARI' ALINMAKTA, yine ruhsatsız ya da ruhsata aykırı işyeri faaliyetlerinde ÖNCE yetkili makam olan Belediye Encümeni olarak 'işyerinin kapatılarak mühürlenmek suretiyle ticaret ve sanattan men KARARI' ALINMAKTA olup, BİLAHARE bu kararların UYGULANMASI söz konusu olmakta) ve OLUŞAN İRADE DOĞRULTUSUNDA ALINAN KARARIN VARLIĞInın yanısıra BU KARARIN da YÖNTEMİNE UYGUN biçimde uygulanmış olması aranacağı, bu konuya ilişkin olarak daha önce mühür bozma suçuna ilişkin yapılan genel açıklamaların (d.1) ve (d.2) bölümleri 'KAST' ve 'HATA' konularına, (f.) bölümündeki fiil öğesi bağlamında hukuka aykırılık unsurunun oluşması için 'Yöntem' yönünden şartlar konusuna,esasa ilişkin bozma sebepleri 1 — a) bölümüne ilişkin anlatılanlar, buna ilişkin olarak da; Enerji piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 'Kaçak elektrik enerjisi tüketimi' başlıklı 13.maddesinin 30/12/2005-26039 ....Yön/3.m. ile değişik 1.fıkrasında kaçak elektrik enerjisi tüketimi kabul edileceği belirtilen fiillerde, 30/12/2005-26039 ....Yön/3.m. ile eklenen 2.fıkrasında; yapılan kontrollerde kaçak elektrik enerjisi tüketildiği şüphesine sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca BELİRLENEN YÖNTEMLER (a.Tespit, b.Süre, c.Tüketim miktarı hesaplama, d.Tahakkuk, e.Ödeme) ÇERÇEVESİNDE başlatılacağı belirtilen KAÇAK TESPİT SÜRECİnin yürütülmesi, ancak bu sürecin sonunda KAÇAK elektrik kullanımı TESPİT EDİLİRSE kaçak işleminin başlatılması, 3.fıkrasında belirtilen kaçak tüketimin tespit edilmesinde ilgili tüzel kişinin TESPİTİNİ DOĞRU BULGU VE BELGELERE DAYANDIRMASI ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esaslarına uyulması, 13/07/2011-27993 ....Yön/2.m. ile değişik 4.fıkrasında belirtildiği üzere kaçak tespit süreci sonucunda KAÇAK TÜKETİM TESPİT EDİLMESİ HALİNDE dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi (dağıtım şirketi) tarafından ilgilinin elektriğinin kesilmesi ile mühür altına alınması şeklindeki usul esas ve yönteme hassasiyetle uyulması gerektiğine ilişkin bulunduğumuz (yetki) bölümünde daha önce anlatılanlar burada da aynen geçerlidir. Tüm bunlara rağmen, YETKİ bulunmadığı ve YASAYA UYGUN YÖNTEMİNCE BİR MÜHÜRLEME yapılmadığı HALDE; sanki yöntemine uygun bir mühürleme imiş GİBİ SAYILMASI, insanları, görevlerini gereği gibi değil hukuka aykırı olarak yerine getiren GÖREVLİLERİN İNSAFINA, adaleti de KEYFİ UYGULAMALARA TERKETMEK anlamına geldiği, bunun da hak adalet ve nesafet kurallarına aykırı olduğu, böyle bir durumda, görevlilerin usulsüz eksik ve hukuka aykırı işlem ile, yargılamayı yürüten yerel mahkemenin de bu hukuka aykırılıkları TESPİT ETMEKLE YETİNİP buna göre nizalı DAVAYI ÇÖZÜMLEMEK YERİNE, taraflar arasında olması gereken YANSIZLIĞINI sanık aleyhine olarak BOZUP, EKSİK/ USULSÜZ İŞLEM YAPAN DEVLET GÖREVLİLERİNİN İŞLEMİNDEKİ HUKUKA AYKIRILIĞI GİDERME/ TAMAMLAMA GAYRETİ İÇİNE GİREREK, AİHM kararlarında varlığı aranan "karar verme sürecinde nizalı dava ve SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ ŞARTLARINA UYGUN OLMAYAN BİR USUL" İŞLETEREK YARGILAMAYI zedeler boyutta ADİL OLMAYAN BİR HALE GETİRMEK suretiyle, taraf olduğumuz AİHS'nin 6/1.madde ve fıkrasına göre “..dâvasının, ..kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından ..hakkaniyete uygun ..dinlenmesini istemek hakkını haiz.." olan sanığın temel haklarını güvence altına alan ve yukarıda belirtilen Anayasa hükümleri ve TCK maddeleri ile Sözleşmenin belirtilen 6.maddesinde ifadesini bulan ‘adil yargılanma hakkı’ ihlal edilmiş sayılacağı, mühür bozma-genel açıklamalar bölümünden BİR NOT OLARAK tekrar belirtilmelidir.) Yüksek Dairece konunun bu yönlerden değerlendirilmesi, sonuç olarak yerel mahkeme beraat kararının tüm bu nedenlerle ONANMASI gerektiği, Kanaatinde olduğumdan, BOZMAya ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım.

• Yargıtay · 5. Ceza Dairesi · E.2006/190 · K.2006/1341
• Yargıtay · 5. Ceza Dairesi · E.2002/7811 · K.2003/5380
• Yargıtay · 5. Ceza Dairesi · E.2002/4513 · K.2003/3273
• Yargıtay · 5. Ceza Dairesi · E.2002/4432 · K.2003/2314