TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR MEHMET ŞİMŞEK BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/10953) Karar Tarihi: 22/7/2020 R.G. Tarih ve Say ı: 2/10/2020-31262 Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Muammer TOPALYusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Ayd ın ŞİMŞEK Başvurucu : Mehmet ŞİMŞEK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmamas ı nedeniyle ki şi hürriye
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR MEHMET ŞİMŞEK BAŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/10953) Karar Tarihi: 22/7/2020 R.G. Tarih ve Say ı: 2/10/2020-31262 Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 2BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Muammer TOPALYusuf Şevki HAKYEMEZ Raportör : Ayd ın ŞİMŞEK Başvurucu : Mehmet ŞİMŞEK I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, tutuklama tedbirinin hukuki olmamas ı nedeniyle ki şi hürriyeti ve güvenliği hakk ının ihlal edildi ği iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 3/4/2018 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. 4. Komisyon taraf ından başvurucunun tutuklaman ın hukuki olmamas ı nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edildi ği iddias ı bak ımından kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına, diğer temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiğine yönelik iddialar ın ise kabul edilemez oldu ğuna karar verilmi ştir. Komisyon taraf ından ayr ıca başvurucunun adli yard ım talebi de kabul edilmi ştir. 5. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık, görüşünü bildirmi ştir. 6. Başvurucu, Bakanl ığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmu ştur. III. OLAY VE OLGULAR 7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ve Ulusal Yarg ı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) arac ılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 38. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe te şebbüsüyle kar şı karşıya kalm ış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde ola ğanüstü hâl ilan edilmi ştir. Olağanüstü hâl süreci yeniden uzat ılmayarak 19/7/2018 tarihinde son bulmu ştur. Kamu makamlar ı ve yarg ı organlar ı -olgusal temellere dayanarak- bu te şebbüsün arkas ında Türkiye'de çok uzun y ıllard ır faaliyetlerine devam eden ve son y ıllarda Fetullahç ı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yap ılanmas ı (PDY) olarak isimlendirilen bir yap ılanman ın olduğunu değerlendirmi ştir ( Ayd ın Yavuz ve di ğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, 12-25). 9. Darbe te şebbüsü s ıras ında ve sonras ında ülke genelinde darbe giri şimiyle bağlant ılı ya da do ğrudan darbe giri şimiyle ba ğlant ılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlant ılı olduğu değerlendirilen -aralar ında emniyet mensuplar ının da bulundu ğu- çok say ıda kişi hakk ında Cumhuriyet ba şsavc ılıklar ı taraf ından soru şturma ba şlatılm ıştır (Ayd ın Yavuz ve diğerleri , 51). 10. Erzurum Cumhuriyet Ba şsavc ılığı (Başsavc ılık) taraf ından FETÖ/PDY'nin emniyet te şkilat ındaki örgütlenmesine yönelik olarak -darbe te şebbüsünden sonra- ba şlatılan bir soru şturma kapsam ında 11/11/2016 tarihinde ba şvurucunun ifadesi al ınm ıştır. Başsavc ılık, başvurucuyu anayasal düzeni ortadan kald ırmaya teşebbüs etme ve silahl ı terör örgütüne üye olma suçlar ından tutuklanmas ı istemiyle Erzurum 1. Sulh Ceza Hâkimli ğine sevk etmi ştir. 11. Hâkimlik 11/11/2016 tarihinde ba şvurucunun tutuklanmas ına karar vermi ştir. Kararda "dosyada bulunan kolluk tutanaklar ı, etkin pi şmanl ıktan faydalanan di ğer şüphelilerin; ... [ba şvurucunun] 2005-2006-2007 y ılı komiserlik mesle ğine mensup FETÖ-PD Y terör örgütü üyeleri aras ında olduğuna, himmet verdi ğine, örgüt toplant ılar ına kat ıldığına, örgüte ba ğlı biri oldu ğuna dair beyanlar ı, teşhis tutanaklar ı gibi kuvvetli suç şüphesinin varl ığını gösteren somut delillerin bulundu ğu" şeklinde bir de ğerlendirmeye yer verilmiştir. 12. Başsavc ılık 8/3/2017 tarihli iddianame ile ba şvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan cezaland ırılmas ı istemiyle ayn ı yer ağır ceza mahkemesinde kamu davas ı açm ıştır. İddianamede suçlamaya dayanak olarak ba şvurucunun ByLock program ını kullanmas ına ve başvurucunun FETÖ/PDY ile örgütsel ili şkisinin bulundu ğu yönündeki baz ı tan ıklar ın (haklar ında FETÖ/PDY ile ba ğlant ılı suçlardan soru şturma yürütülen bir k ısım şüphelinin) ifadelerine yer verilmi ştir. 13. Erzurum 2. A ğır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 27/3/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermi ş ve Mahkemenin E.2017/226 say ılı dosyas ı üzerinden kovuşturma aşamas ı başlam ıştır. 14. Mahkeme, tutuklu olarak sürdürülen yarg ılama sonucunda 28/9/2017 tarihinde başvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan 6 y ıl 3 ay hapis cezas ı ile cezaland ırılmas ına hükmetmi ştir. Mahkeme ayr ıca "suçun vas ıf ve mahiyeti, tutuklulukta geçirdiği süreler, aleyhinde suçun i şlendiğine dair en kuvvetli delil olan By-Loc k program ının varl ığı, hakk ında hükmolunan cezan ın nevi ve miktar ı dikkate al ınarak " hükümle birlikte ba şvurucunun tutukluluk hâlinin devam ına da karar vermi ştir. Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde ByLock program ının kullan ıcısı olmas ına ve örgüt sohbetlerine kat ıldığına ilişkin tan ık beyanlar ına değinilerek ba şvurucunun FETÖ/PDY üyesi oldu ğu değerlendirilmi ştir. Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 415. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne kar şı istinaf kanun yoluna ba şvurmuştur. 16. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi (Daire) 19/2/2018 tarihinde "san ıklar ın suçunun sübutu, suç vasf ının değerlendirilmesi ve di ğer hususlar ın takdiri açısından duru şma aç ılmas ı gerektiği kan ısına ulaşıldığı" gerekçesiyle " davan ın yeniden görülmesine ve duru şma haz ırlığı işlemlerine ba şlanmas ına" karar vermi ştir. 17. Daire 27/2/2018 tarihinde Tensip (duru şmaya haz ırlık) Tutana ğı düzenlemi ştir. Daire, bu kapsamda ilk olarak "üzerine at ılı suçun vas ıf ve mahiyeti, hükmedilen ceza miktar ına göre ... kaçma olas ılığının devam etti ği" gerekçesiyle ba şvurucunun tutukluluğunun devam ına karar vermi ştir. Daire taraf ından ayr ıca istinaf incelemesini n duruşmal ı olarak yap ılmas ı kararlaştırılm ış; bu kapsamda ba şvurucunun haz ır edilmesi, müdafilerin davetiye ile ça ğrılmas ı gibi usule ili şkin ara kararlar ın yan ı sıra davan ın esas ına yönelik baz ı hususlar ın araştırılmas ına dair ara kararlar ı da tesis edilmi ştir. 18. Başvurucu tensip ile birlikte verilen tutuklulu ğun devam ı karar ına itiraz etmi ş, Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi 14/3/2018 tarihinde itiraz ın reddine kesin olarak karar vermi ştir. 19. Başvurucu an ılan karar ı 21/3/2018 tarihinde ö ğrendiğini bildirmi ştir. 20. Başvurucu 3/4/2018 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. 21. Daire taraf ından 21/3/2018 tarihinde ba şvurucunun tutukluluk durumu incelenmi ş ve "yüklenen silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun vas ıf ve mahiyeti, san ığın üzerine yüklenen at ılı suçu işlediğine dair kuvvetli suç şüphesinin varl ığını gösteren somut olgu ve delillerin henüz tam olarak toplanmam ış olmas ı, tutuklu kal ınan süre, öngörülen cezan ın alt ve üst s ınırı, san ığın üzerine yüklenen at ılı suçun CMK'n ın 100/3-a maddesinde say ılan suçlardan olmas ı, san ığın kaçma ihtimalinin bulunmas ı dikkate al ındığında san ık hakk ında adli kontrol uygulamas ının yetersiz kalaca ğı" değerlendirmesiyle tutuklulu ğun devam ına karar verilmi ştir. 22. Daire 10/4/2018 tarihinde yap ılan ilk duru şmada başvurucunun da aralar ında bulunduğu san ıklar ın ve müdafilerinin savunmalar ını alm ış, tensip a şamas ında yaz ılan yaz ı cevaplar ını okumuştur. Devam ında Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savc ısının esas hakk ındaki görü şü sorulmu ş ve esas hakk ındaki savunmalar ın al ınmas ıyla yarg ılama sona erdirilmiştir. Daire; duru şma sonunda Mahkemenin 28/9/2017 tarihli karar ının kald ırılmas ına, başvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan 6 y ıl 3 ay hapis cezas ı ile cezaland ırılmas ına karar vermi ştir. Daire taraf ından hükümle birlikte ayr ıca "yüklenen suçun nitelik ve a ğırlığı ile hükmolunan ceza miktar ına göre kaçma şüphesi alt ında bulunmas ı ve bir ba şka tedbirin tutukluluktan beklenen yarar ı sağlamas ının mümkün bulunmamas ı, tutukluluk tedbirinin bu a şamada ölçülü ve orant ılı olmas ı" gerekçesiyle başvurucunun tutukluluk hâlinin devam ına da hükmedilmi ştir. 23. Başvurucu, mahkûmiyet hükmüne kar şı temyiz yoluna ba şvurmuş; Yarg ıtay 16. Ceza Dairesi 9/10/2019 tarihinde hükmün onanmas ına karar vermi ştir. Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 5IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk1. Kanun Hükümleri 24. 4/12/2004 tarihli ve 5271 say ılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun "Tutuklama nedenleri" kenar başlıklı 100. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "(1) Kuvvetli suç şüphesinin varl ığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunmas ı halinde, şüpheli veya san ık hakk ında tutuklama karar ı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmamas ı halinde, tutuklam a karar ı verilemez. (2) Aşağıdaki hallerde bir tutuklama nedeni var say ılabilir: a) Şüpheli veya san ığın kaçmas ı, saklanmas ı veya kaçaca ğı şüphesini uyand ıran somut olgular varsa. b) Şüpheli veya san ığın davran ışlar ı; 1. Delilleri yok etme, gizleme veya de ğiştirme, 2. Tan ık, mağdur veya ba şkalar ı üzerinde bask ı yap ılmas ı girişiminde bulunma, Hususlar ında kuvvetli şüphe oluşturuyorsa. (3) Aşağıdaki suçlar ın işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varl ığı halinde, tutuklama nedeni var say ılabilir: a) 26.9.2004 tarihli ve 5237 say ılı Türk Ceza Kanununda yer alan; ...11. Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyiş ine Karşı Suçlar (madde 309, 310, 311, 312, 313, 314, 315), ..." 25. 5271 say ılı Kanun'un "Tutuklama karar ı" kenar ba şlıklı 101. maddesinin (1) ve (2) numaral ı fıkralar ı şöyledir: "(1) Soru şturma evresinde şüphelinin tutuklanmas ına Cumhuriyet savc ısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi taraf ından, kovu şturma evresinde san ığın tutuklanmas ına Cumhuriyet savc ısının istemi üzerine veya re'sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerd e mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamas ının yetersiz kalaca ğını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir. (2) Tutuklamaya, tutuklaman ın devam ına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ili şkin kararlarda; Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 6a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varl ığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü oldu ğunu, gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek aç ıkça gösterilir. Karar ın içeriği şüpheli veya san ığa sözlü olarak bildirilir, ayr ıca bir örne ği yaz ılmak suretiyle kendilerine verilir ve bu husus kararda belirtilir." 26. 5271 say ılı Kanun'un "Şüpheli veya san ığın sal ıverilme istemleri" kenar başlıklı 104. maddesi şöyledir: "(1) Soru şturma ve kovu şturma evrelerinin her a şamas ında şüpheli veya san ık sal ıverilmesini isteyebilir. (2) Şüpheli veya san ığın tutukluluk hâlinin devam ına veya sal ıverilmesine hâkim vey a mahkemece karar verilir. Bu kararlara itiraz edilebilir. (3) Dosya bölge adliye mahkemesine veya Yarg ıtaya geldi ğinde sal ıverilme istem i hakk ındaki karar, bölge adliye mahkemesi veya Yarg ıtay ilgili dairesi veya Yarg ıtay Cez a Genel Kurulunca dosya üzerinde yap ılacak incelemeden sonra verilir; bu karar re'sen de verilebilir. 27. 5271 say ılı Kanun'un "Tutuklulu ğun incelenmesi" kenar ba şlıklı 108. maddesi şöyledir: "(1) Soru şturma evresinde şüphelinin tutukevinde bulundu ğu süre içinde ve en geç otuzar günlük süreler itibar ıyla tutukluluk hâlinin devam ının gerekip gerekmeyece ği hususunda, Cumhuriyet savc ısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi taraf ından 100 üncü madde hükümleri göz önünde bulundurularak, şüpheli veya müdafii dinlenilmek suretiyle karar verilir. (2) Tutukluluk durumunun incelenmesi, yukar ıdaki f ıkrada öngörülen süre içind e şüpheli taraf ından da istenebilir. (3) Hâkim veya mahkeme, tutukevinde bulunan san ığın tutukluluk hâlinin devam ının gerekip gerekmeyece ğine her oturumda veya ko şullar gerektirdi ğinde oturumlar aras ında ya da birinci f ıkrada öngörülen süre içinde de re'sen karar verir." 28. 5271 say ılı Kanun'un "İtiraz usulü ve inceleme mercileri" kenar ba şlıklı 268. maddesinin (3) numaral ı fıkras ının (e) bendi şöyledir: "Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararlar ı ile Yarg ıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak bakt ıklar ı davalarda verdikleri kararlara yap ılan itirazlarda; üyeni n karar ını görevli oldu ğu dairenin ba şkan ı, daire ba şkan ı ile ceza dairesinin karar ını numara itibar ıyla izleyen ceza dairesi; son numaral ı daire söz konusu ise birinci ceza daires i inceler." 29. 5271 say ılı Kanun'un "Karar" kenar ba şlıklı 271. maddesinin (4) numaral ı fıkras ı şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 7"Merciin, itiraz üzerine verdi ği kararlar ı kesindir; ancak ilk defa merci taraf ından verilen tutuklama kararlar ına karşı itiraz yoluna gidilebilir." 30. 5271 say ılı Kanun'un "İstinaf" kenar ba şlıklı 272. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının birinci cümlesi şöyledir: "İlk derece mahkemelerinden verilen hükümlere kar şı istinaf yoluna ba şvurulabilir." 31. 5271 say ılı Kanun'un "İstinaf ba şvurusunun etkisi" kenar ba şlıklı 275. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: "Süresi içinde yap ılan istinaf ba şvurusu, hükmün kesinle şmesini engeller." 32. 5271 say ılı Kanun'un "Bölge adliye mahkemesinde inceleme ve kovu şturma " kenar başlıklı 280. maddesinin (1) ve (2) numaral ı fıkralar ı şöyledir: "(1) Bölge adliye mahkemesi, dosyay ı ve dosyayla birlikte sunulmu ş olan delilleri inceledikten sonra; a) İlk derece mahkemesinin karar ında usule veya esasa ili şkin herhangi bir hukuka ayk ırılığın bulunmad ığını, delillerde veya i şlemlerde herhangi bir eksiklik olmad ığını, ispat bak ımından değerlendirmenin yerinde oldu ğunu saptad ığında istinaf ba şvurusunun esastan reddine, 303 üncü maddenin birinci f ıkras ının (a), (c), (d), (e), (f), (g) ve (h) bentlerinde yer alan ihlallerin varl ığı hâlinde hukuka ayk ırılığın düzeltilerek istinaf ba şvurusunun esastan reddine, b) Cumhuriyet savc ısının istinaf yoluna ba şvurma nedenine uygun olarak mahkumiyet e konu suç için kanunda yaz ılı cezan ın en alt derecesinin uygulanmas ını uygun görmes i hâlinde, hukuka ayk ırılığın düzeltilerek istinaf ba şvurusunun esastan reddine, c) Başka bir ara ştırmaya ihtiyaç duyulmadan cezay ı kald ıran veya cezada indirim yap ılmas ını gerektiren şahsî sebeplere ya da şahsî cezas ızlık sebeplerine ba ğlı olarak dah a az ceza verilmesini veya ceza verilmesine yer olmad ığına karar verilmesini gerektiren hâllerde, hukuka ayk ırılığın düzeltilerek istinaf ba şvurusunun esastan reddine, d) Olay ın daha fazla ara ştırılmas ına ihtiyaç duyulmadan davan ın reddine karar verilmesi veya güvenlik tedbirlerine ili şkin hatal ı karar ın düzeltilmesi gereken hâllerd e hukuka ayk ırılığın düzeltilerek istinaf ba şvurusunun esastan reddine, e) İlk derece mahkemesinin karar ında 289 uncu maddenin birinci f ıkras ının (g) ve (h) bentleri hariç di ğer bentlerinde belirtilen bir hukuka ayk ırılık nedeninin bulunmas ı hâlinde hükmün bozulmas ına ve dosyan ın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yarg ı çevresinde uygun görece ği diğer bir il k derece mahkemesine gönderilmesine, f) Soruşturma veya kovu şturma şart ının gerçekle şmediğinin veya önödeme ve uzlaştırma usulünün uygulanmad ığının anlaşılmas ı ya da davan ın ilk derece mahkemesind e görülmekte olan bir dava ile birlikte yürütülmesinin zorunlu olmas ı hâlinde hükmün bozulmas ına ve dosyan ın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan il k derece mahkemesine veya kendi yarg ı çevresinde uygun görece ği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine, Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 8g) Diğer hâllerde, gerekli tedbirleri ald ıktan sonra davan ın yeniden görülmesine ve duruşma haz ırlığı işlemlerine ba şlanmas ına, Karar verir. (2) Duru şma sonunda bölge adliye mahkemesi istinaf ba şvurusunu esastan reddede r veya ilk derece mahkemesi hükmünü kald ırarak yeniden hüküm kurar." 33. 5271 say ılı Kanun'un "Hukuka kesin ayk ırılık hâlleri" kenar ba şlıklı 289. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: "Temyiz dilekçesi veya beyan ında gösterilmi ş olmasa da a şağıda yaz ılı hâllerde hukuka kesin ayk ırılık var say ılır: a) Mahkemenin kanuna uygun olarak te şekkül etmemi ş olmas ı. b) Hâkimlik görevini yapmaktan kanun gere ğince yasaklanm ış hâkimin hükm e kat ılmas ı. c) Geçerli şüphe nedeniyle hakk ında ret istemi öne sürülmü ş olup da bu istem kabu olunduğu hâlde hâkimin hükme kat ılmas ı veya bu istemin kanuna ayk ırı olarak reddedili p hâkimin hükme kat ılmas ı. d) Mahkemenin kanuna ayk ırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkil i görmesi. e) Cumhuriyet savc ısı veya duru şmada kanunen mutlaka haz ır bulunmas ı gereken di ğer kişilerin yoklu ğunda duru şma yap ılmas ı. f) Duruşmal ı olarak verilen hükümde aç ıklık kural ının ihlâl edilmesi. g) Hükmün 230 uncu madde gere ğince gerekçeyi içermemesi. h) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme karar ı ile savunma hakk ının sınırland ırılmış olmas ı. i) Hükmün hukuka ayk ırı yöntemlerle elde edilen delile dayanmas ı. 34. 5271 say ılı Kanun'un "Yarg ıtayca davan ın esas ına hükmedilecek hâller, hukuka ayk ırılığın düzeltilmesi" kenar başlıklı 303. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: "Hükme esas olarak saptanan olaylara uygulanmas ında hukuka ayk ırılıktan dolay ı hüküm bozulmu ş ise, aşağıdaki hâllerde Yarg ıtay davan ın esas ına hükmedebilece ği gibi hükümdeki hukuka ayk ırılığı da düzeltebilir: a) Olay ın daha ziyade ayd ınlanmas ı gerekmeden beraate veya davan ın düşmesine ya da alt ve üst s ınırı olmayan sabit bir cezaya hükmolunmas ı gerekirse. b) Yarg ıtay Cumhuriyet Ba şsavc ılığının iddias ına uygun olarak san ığa kanunda yaz ılı cezan ın en alt derecesini uygulamay ı uygun görürse. c) Mahkemece sabit görülen suçun unsurlar ı, niteliği ve cezas ı hükümde do ğru gösterilmi ş olduğu hâlde sadece kanunun madde numaras ı yanl ış yaz ılmış ise. Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 9d) Hükümden sonra yürürlü ğe giren kanun, suçun cezas ını azaltm ış ve mahkemece san ığa verilecek cezan ın belirlenmesinde art ırma sebebi kabul edilmemi ş veya yeni bir kanun ile fiil suç olmaktan ç ıkar ılmış ise birinci hâlde daha az bir cezan ın hükmolunmas ı ve ikinci hâlde hiç ceza hükmolunmamas ı gerekirse. e) San ığın aç ıkça saptanm ış olan do ğum ve suç tarihlerine göre verilecek cezan ın belirlenmesinde gerekli indirim yap ılmam ış veya yanl ış indirim yap ılmış ise. f) Art ırma veya indirim sonucunda verilecek ceza süresi veya miktar ının belirlenmesinde maddî hata yap ılmış ise. g) Türk Ceza Kanununun 61'inci maddesindeki s ıralaman ın gözetilmemesi yüzünden eksik veya fazla ceza verilmi ş ise. h) Harçlar Kanunu ile yarg ılama giderlerine ili şkin hükümlere ve Avukatl ık Kanununa göre düzenlenen ücret tarifesine ayk ırılık mevcutsa. 2. Yarg ıtay İçtihad ı 35. Yarg ıtay Ceza Genel Kurulunun 12/4/2011 tarihli ve E.2011/1-51, K.2011/42 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "... Maddedeki [5271 say ılı Kanun'un 102. maddesi] düzenlemeye göre; a ğır cez a mahkemesinin görev alan ına girmeyen suçlarda tutukluluk süresi bir y ılı, zorunluluk halindeki uzatmalar ile birlikte en çok bir y ıl alt ı ay ı, ağır ceza mahkemesinin görev alan ına giren suçlar bak ımından iki y ılı, zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte ise en çok be ş yılı geçemeyecektir. 5271 say ılı CYY n ın 252/2. maddesi uyar ınca, ayn ı yasan ın 250/1-c maddesinde say ılan suçlar bak ımından tutukluluk süreleri iki kat olarak uygulanaca ğından, bu suçlarda tutukluluk süresi zorunlu hallerdeki uzatmalar ile birlikte on y ıldan fazla olamayacakt ır. Ancak an ılan maddede belirtilen tutukluluk sürelerinin hesab ında yerel mahkeme taraf ından hüküm verilinceye kadar geçen süre dikkate al ınmal ı, buna kar şın yerel mahkem e taraf ından hükmün verilmesinden sonra tutuklu san ığın hükmen tutuklu hale gelmes i nedeniyle temyizde geçen süre hesaba kat ılmamal ıdır. Zira, hakk ında mahkumiyet hükmü kurulmakla san ığın at ılı suçu işlediği yerel mahkeme taraf ından sabit görülmekte ve b u aşamadan sonra tutuklulu ğun dayana ğı mahkumiyet hükmü olmaktad ır. Nitekim Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi de A İHS'nin 5. maddesinin uygulamas ına ilişkin olarak verdi ği kararlarda tutuklulukla ilgili makul sürenin hesab ında, ilk derece mahkemesinin mahkumiyet hükmünden sonra geçen süreyi dikkate almamaktad ır." B. Uluslararas ı Hukuk 1. Sözle şme Hükümleri 36. Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'nin (Sözle şme) 5. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının ilgili k ısm ı şöyledir: "1. Herkes ki şi özgürlü ğü ve güvenli ği hakk ına sahiptir. A şağıda belirtilen haller v e yasada belirlenen yollar d ışında hiç kimse özgürlü ğünden yoksun b ırak ılamaz: (a) Bir kimsenin yetkili bir mahkemenin verdi ği mahkûmiyet karar ından sonra hukuka uygun olarak hapsedilmesi; Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 10... (c) Bir kimsenin suç i şlediğinden makul şüphe duyulmas ı üzerine veya suç i şlemesini engellemek ya da suçu i şledikten sonra kaçmas ını önlemek için, kendisini tutmay ı gerektiren makul nedenler bulunmas ı halinde, kendisini kanunen yetkili makamlar ın önüne ç ıkarma k amac ıyla hukuka uygun olarak gözalt ına al ınmas ı veya tutulmas ı; ..." 2. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesi İçtihad ı 37. Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesine (A İHM) göre Sözle şme'nin 5. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (c) bendi, bir kimsenin suç i şlediğinden makul şüphe duyulmas ı üzerine veya suç i şlemesini ya da i şledikten sonra kaçmas ını önlemek için -tutmay ı gerektiren makul nedenler bulunmas ı hâlinde- kendisini kanunen yetkili makamlar ın önüne çıkarmak amac ıyla hukuka uygun olarak gözalt ına al ınmas ına veya tutulmas ına izin vermektedir. Bu ba şlık alt ındaki tutman ın nedeni, bir ceza yarg ılamas ı çerçevesinde bir kişinin suç i şlediğinden makul şüphe duyulmas ı üzerine kanunen yetkili makamlar ın (yani yarg ıç ya da hukuken yarg ılama yetkisine sahip di ğer bir görevli) önüne ç ıkar ılmas ı olmal ıdır (Brogan ve di ğerleri/Birle şik Krall ık, B. No: 11209/84 , 29/11/1988, 53; Murray/Birle şik Krall ık [BD], B. No: 14310/88, 28/10/1994, 67; Labita/İtalya [BD], B. No: 26772/95, 6/4/2000, 155). 38. Sözle şme'nin 5. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi ise yetkili bir mahkeme taraf ından verilmi ş mahkûmiyet karar ından sonra bir ki şinin hukuka uygun olarak hapsedilmesine izin vermektedir. Bu ba şlık alt ındaki tutman ın nedeni, mahkeme karar ı ile verilen bir cezan ın infaz ının sağlanmas ı olmal ıdır. Söz konusu bentte geçen '' mahkûmiyet '' sözcüğü özerk bir anlama sahiptir ve i şlendiği kan ıtlanan bir suç nedeniyle suçlulu ğun belirlenmesini ifade eder. Dolay ısıyla bir suç i şleneceğinin önceden tahmin edilmesi durumunda önleyici bir tedbir ya da güvenlik tedbiri olarak tutmay ı kapsamaz (Guzzardi/ İtalya , B. No: 7367/76, 6/11/1980, 100). Bir ba şka ifadeyle buradaki mahkûmiyet kelimesinin bir suçun i şlendiğinin kanunlara uygun olarak tespit edilmesinden sonra bir suç bulunduğunu ve özgürlükten yoksun b ırakan bir ceza veya ba şka bir tedbirin uyguland ığını gösterir şekilde anla şılmas ı gerekir ( Van Droogenbroeck/Belçika , B. No: 7906/77, 24/6/1982, 35). 39. Öte yandan an ılan bentte yer alan hüküm hukuka uygun mahkûmiyet e değil hukuka uygun hapsetme ye at ıf yapmaktad ır. Hapsetmenin dayand ığı mahkûmiyet karar ı ya da verilen ceza bir üst derecedeki yerel mahkeme taraf ından ya da temyiz sonucunda bozulurs a tutma, Sözle şme'nin 5. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı anlam ında geriye dönük olarak hukuka ayk ırı hâle gelmeyecektir. Ancak ulusal makamlar, yapmak zorunda olduklar ı hâlde cezada hafifletmeye gitmez ve bundan dolay ı başvurucu hafifletme karar ıyla azalt ılan cezadan daha uzun bir süre boyunca hapsedilirse tutma art ık hukuka uygun olmayacakt ır (Grava/İtalya , B. No: 43522/98, 10/7/2003, 44, 45). 40. AİHM -yukar ıda yer alan de ğerlendirmelerden hareketle- ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet karar ı ile birlikte Sözle şme'nin 5. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (c) bendi kapsam ında suç isnad ına bağlı tutman ın sona erdi ğini belirtmektedir (Wemhoff/Almanya , B. No: 2122/64, 27/6/1968, 9; Kalashn ıkov/Rusya , B. No: 47095/99, Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 1115/7/2002, 110; Stollenwerk/Almanya , B. No. 8844/12, 7/9/2017, 35-44). Bu çerçevede ilk derece mahkemesi karar ından sonra temyiz süreci sonuçlan ıncaya kadarki tutulma hâli, anılan bentteki bir suç işlediğine dair makul şüphenin olmas ı üzerine yetkili yasal merci önüne ç ıkar ılma maksad ıyla tutuklama olarak de ğerlendirilmez ( B./Avusturya, B. No: 11968/86, 28/3/1990, 38, 39). Bu ba ğlamda ilk derece mahkemesince mahkûm edilen bir kişinin tutuklanmas ı -bu kişi daha önceden tutuklanm ış olsun veya olmas ın- Sözleşme'nin 5. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi kapsam ına girer ( Solmaz/Türkiye , B. No: 27561/02, 16/1/2007, 23, 24). A İHM ayr ıca bir devletin iç hukukunun bir cezan ın ancak tüm kanun yollar ının tükenmesinden sonra kesinle şeceğini öngörse bile Sözle şme aç ısından tutuklululu ğun bir suçun tespit edilmesi ve ilk derece mahkemesinde verilen ceza ile so n bulduğuna vurgu yapm ıştır (Solmaz/Türkiye , 26). 41. Buna kar şılık mahkûmiyet hükmünün kanun yolu incelemesini yapan mahkeme taraf ından bozulmas ı fakat kişinin tutulmaya devam edilmesi hâlinde dosyan ın ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesiyle birlikte yeniden Sözle şme'nin 5. maddesinin (1) numaral ı f ıkras ının (c) bendi kapsam ında tutman ın başlad ığı kabul edilmelidi r (Solmaz/Türkiye , 34-37). 42. Diğer taraftan A İHM Solmaz/Türkiye karar ında tutuklu yarg ılamaya ili şkin olarak ilk derece mahkemesindeki sürecin bitiminden itibaren alt ı aydan fazla bir süre sonra başvuruda bulunulmu ş ise bu ba şvurular ı süre aşımı nedeniyle kabul edilemez buldu ğunu da ifade etmi ştir (Solmaz/Türkiye , 30). V.İNCELEME VE GEREKÇE 43. Mahkemenin 22/7/2020 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gereği düşünüldü: A. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 44. Başvurucu; gerçekte bir suç i şlemediği hâlde tutuklanmas ına karar verildi ğini, tutuklama karar ında yer alan gerekçelerin tamam ıyla soyut ve belirsiz nitelikte istihbara t verileri oldu ğunu, suç i şlediğine dair şüpheden uzak maddi delillerin bulunmad ığını, tutuklama gerekçelerinin matbu ve soyut oldu ğunu, olayda kaçma şüphesinin bulundu ğunun ortaya konulmad ığını, buna göre tutuklanmas ının hukuka ayk ırı ve keyfî bir uygulama olduğunu belirterek ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. 45. Bakanl ık görüşünde; başvurucunun suç i şlemiş olabilece ğinden şüphelenilmesi için inand ırıcı delillerin bulundu ğu, ayr ıca olayda tutuklama nedenlerinin mevcut oldu ğu ve tutuklaman ın ölçülü oldu ğu ifade edilmi ştir. 46. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyan ında bireysel ba şvuru formundaki iddialar ını tekrar etmi ş ve ayn ı yönde aç ıklamalarda bulunmu ştur. B. Değerlendirme 47. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un "Bireysel ba şvuru usulü" kenar başlıklı 47. maddesinin (5) numaral ı fıkras ının birinci cümlesi şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 12"Bireysel ba şvurunun, ba şvuru yollar ının tüketildi ği tarihten; ba şvuru yolu öngörülmemi şse ihlalin ö ğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yap ılmas ı gerekir." 48. Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) "Başvuru süresi ve mazeret" kena r başlıklı 64. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: "Bireysel ba şvurunun, ba şvuru yollar ının tüketildi ği tarihten, ba şvuru yol u öngörülmemi şse ihlalin ö ğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yap ılmas ı gerekir." 49. Bireysel ba şvurular ın 6216 say ılı Kanun'un 47. maddesinin (5) numaral ı fıkras ı ile İçtüzük'ün 64. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı uyar ınca başvuru yollar ının tüketildi ği tarihten, ba şvuru yolu öngörülmemi ş ise ihlalin ö ğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yap ılmas ı gerekmektedir. 50. Başvurunun süresinde yap ılm ış olmas ı her aşamada dikkate al ınmas ı gereken usule ilişkin bir şartt ır (Yasin Yaman, B. No: 2012/1075, 12/2/2013, 18). 51. Bir suç isnad ına bağlı olarak tutuklulukta geçen sürenin başlang ıcı, başvurucunun ilk kez yakalan ıp gözalt ına al ındığı durumlarda bu tarih; do ğrudan tutukland ığı durumlarda ise tutuklama tarihidir. Sürenin sonu ise kural olarak ki şinin serbest b ırak ıldığı ya da ilk derece mahkemesince hüküm verildi ği tarihtir ( Murat Narman , B. No: 2012/1137, 2/7/2013, 66). 52. Buna göre bir kimse yarg ılanmakta oldu ğu davada ilk derece mahkemesi karar ıyla mahkûm olmu şsa ve hükümle birlikte tutuklulu ğun devam ına veya tutuklamaya karar verilmi şse hüküm sonras ındaki tutulma hâlinin suç isnad ına bağlı olarak değil mahkûmiyete ba ğlı tutma olarak kabulü gerekir. Bireysel ba şvuru incelemesi aç ısından tutuklaman ın şartlar ı ile mahkûmiyet karar ı verilmesi aras ındaki esasl ı fark bunu gerektirir. Zira mahkûmiyete karar verilmekle isnat olunan suçun i şlendiği, bundan failin sorumlu olduğunun sübuta erdi ği kabul edilmekte ve bu nedenle san ık hakk ında hürriyeti ba ğlay ıcı cezaya hükmedilmektedir. Bu durumdaki tutulman ın da kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedenine dayal ı olan suç isnad ına bağlı tutma niteliğinde olmad ığı aç ıktır. Hükümle birlikte verilen tutuklulu ğun devam ı veya tutuklama karar ı sonras ındaki hürriyetten yoksun kalman ın mahkûmiyete ba ğlı tutma olarak kabulü için mahkûmiyet hükmünün kesinle şmesi de gerekmez ( Korcan Pulatsü , B. No: 2012/726, 2/7/2013, 33; Ç.Ö. [GK], B. No: 2014/5927, 19/7/2018, 35; Yarg ıtay ın ayn ı yöndeki de ğerlendirmeleri için bkz. 35; A İHM'i n yaklaşımı için bkz. 37-40). 53. Dolay ısıyla suç isnad ına bağlı şikâyetlere ili şkin iddialar ın dile getirildi ği bir bireysel ba şvurunun ilk derece yarg ılamas ı devam ederken tutuklulu ğun devam ına karar verilen her a şamada ba şvuru yollar ı tüketildikten sonra ba şvuru süresi içinde yap ılmas ı gerekir ( Mehmet Emin K ılıç, B. No: 2013/5267, 7/3/2014, 28). 54. Bu ba ğlamda Anayasa Mahkemesi bir suç isnad ına bağlı olarak tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel ba şvurunun hükümle birlikte verilen tutuklulu ğun devam ı karar ı sonras ında yap ılmas ı hâlinde tutuklulu ğun devam ı karar ına itiraz edilmemi ş ise karar ın verildiğinin öğrenildiği tarihten itibaren, itiraz edilmi ş ise itiraz merciince verilen karar ın öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yap ılmas ı gerektiğini ifade etmi ştir (Fırat İşgören , B. No: 2014/6425, 17/11/2016, 34; Ahmet Çiçeli , B. No: 2014/12606, 8/6/2017, 27; AİHM uygulamas ı için bkz. 42). Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 1355. Somut olayda ba şvurucunun tutuklu olarak sürdürüldü ğü yarg ılaman ın sonucunda Mahkemece 28/9/2017 tarihinde mahkûmiyet hükmü tesis edilmi ş, ayr ıca hükümle birlikte tutuklulu ğun devam ına karar verilmi ştir. Mahkûmiyet hükmüne ili şkin istinaf incelemesini yapan Daire 19/2/2018 tarihinde davan ın yeniden görülmesine (incelemenin duru şmal ı olarak yap ılmas ına) karar vermi ş, 27/2/2018 tarihinde ise Tensip Tutanağı düzenlemi ştir. Daire, tensip incelemesiyle birlikte ba şvurucunun tutuklulu ğunun devam ına da karar vermi ştir. Başvurucunun an ılan karara kar şı itiraz yolunu tükettikten sonra bireysel ba şvuruda bulunmas ı nedeniyle Daire taraf ından istinaf incelemesinin duru şmal ı olarak yap ılmas ının başvurucunun tutulmas ının niteliği üzerinde bir etkisinin bulunup bulunmad ığının incelenmesi gerekmektedir. 56. 5271 say ılı Kanun'un 272. maddesinin (1) numaral ı fıkras ında ilk derece mahkemeleri taraf ından verilen hükümlere kar şı istinaf yoluna ba şvurulabilece ği belirtildikten sonra 275. maddesinin (1) numaral ı fıkras ında süresi içinde yap ılan istina f başvurusunun hükmün kesinle şmesini engelleyece ği ifade edilmi ştir (bkz. 30, 31). 57. Ayn ı Kanun'un 280. maddesinin (1) numaral ı fıkras ında istinaf incelemesinin nas ıl yap ılacağına dair hükümlere yer verilmi ştir. Buna göre bölge adliye mahkemesi dosyay ı ve dosyayla birlikte sunulmu ş olan delilleri inceledikten sonra "istinaf ba şvurusunun esastan reddine" veya "hükmün bozulmas ına ve dosyan ın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan ilk derece mahkemesine veya kendi yarg ı çevresinde uygun görece ği diğer bir ilk derece mahkemesine gönderilmesine" ya da "davan ın yeniden görülmesine ve duru şma haz ırlığı işlemlerine ba şlanmas ına" karar verecektir (bkz. 32). Kanun koyucu taraf ından bölge adliye mahkemesince hangi durumlarda -gerekti ğinde belirli durumlara ili şkin hukuka ayk ırılıklar düzeltilerek- istinaf ba şvurusunun esastan reddine, hangi durumlarda hükmün bozulmas ına karar verilece ği ayr ıntılar ıyla düzenlenmi ş; bunlar ın d ışındaki diğer hâllerde davan ın yeniden görülmesine karar verilece ği ifade edilmi ştir (bkz. 32-34). 58.İstinaf incelemesi sonucunda bölge adliye mahkemesi, dosyay ı ve dosyayl a birlikte sunulmu ş olan delilleri inceledikten sonra -duru şma açmaks ızın- istinaf başvurusunu n esastan reddine karar verdi ğinde ilk derece mahkemesinin hükmü hukuki geçerlili ğini korumaya aynen devam etmektedir. Dolay ısıyla ilk derece mahkemesince mahkûmiyet hükmü ile birlikte tutuklama veya tutuklulu ğun devam ı yönünde karar verildi ğinde buradaki tutman ın mahkûmiyete ba ğlı olma niteli ğinde bir de ğişiklik söz konusu olmamaktad ır. 59. Buna kar şılık bölge adliye mahkemesi istinaf incelemesi sonucunda hükmün bozulmas ına karar verdi ğinde ilk derece mahkemesinin hükmü ortadan kalkmaktad ır. Bu durumda ilk derece mahkemesince mahkûmiyet hükmü ile birlikte tutuklama veya tutukluluğun devam ı yönünde karar verilmi şse bölge adliye mahkemesinin bozma karar ıyla birlikte mahkûmiyete ba ğlı tutma hâli sona ermekte ve tutman ın niteliği suç isnad ına bağlı tutmaya dönü şmektedir (Yarg ıtay bozma kararlar ı yönünden ayn ı yöndeki yakla şım için bkz. Savaş Çetinkaya , B. No: 2012/1303, 21/11/2013, 42; A İHM uygulamas ı için bkz. 41). 60. Bölge adliye mahkemesince davan ın yeniden görülmesine ve bu çerçevede duruşma aç ılmas ı na karar verildi ğinde ise duru şma sonucunda hangi şekilde hüküm tesis edilebilece ği 5271 say ılı Kanun'un 280. maddesinin (2) numaral ı fıkras ında düzenlenmi ştir. Bu kapsamda bölge adliye mahkemesinin duru şma sonunda ya istinaf ba şvurusunun esastan reddine karar verece ği ya da ilk derece mahkemesi hükmünü kald ırarak yeniden hüküm kuracağı belirtilmi ştir (bkz. 32). Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 1461. Bu durumda ilk derece mahkemesince verilen bir hükme dair bölge adliye mahkemesi taraf ından istinaf incelemesinin duru şmal ı olarak yap ılmas ına karar verilmesi hâlinde dahi duru şma sonuna kadar bu hüküm varl ığını devam ettirmektedir. Bir ba şka ifadeyle bölge adliye mahkemesinin istinaf incelemesini duru şmal ı olarak yapma yönündeki karar ı, ilk derece mahkemesinin hükmünü kendili ğinden ortadan kald ırmamaktad ır. Bu bağlamda bölge adliye mahkemesince yap ılan duruşma sonunda istinaf ba şvurusunun esastan reddi yoluna gidilmesi mümkün olup bu durumda zaten ilk derece mahkemesinin hükmünde bir değişiklik söz konusu olmamaktad ır. Bölge adliye mahkemesi taraf ından sadece duru şma sonunda istinaf ba şvurusunun reddi yoluna gidilmemesi hâlinde ilk derece mahkemesinin hükmünün kald ırılmas ına karar verilmekte ve yeniden bir hüküm tesis edilmektedir. 62. Bu itibarla ilk derece mahkemesince mahkûmiyet hükmüyle birlikte tutuklamaya veya tutuklulu ğun devam ına karar verildi ği takdirde bu hükme kar şı yap ılan istinaf incelemesinin duru şmal ı olarak gerçekle ştirilmesi, bu süreçteki tutulmay ı suç isnad ına bağlı tutmaya dönü ştürmemektedir. Nitekim istinaf sürecinde -inceleme duru şmal ı yap ılsa dahi- ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmü hâlen hukuki varl ığını sürdürmektedir. Bu bağlamda bölge adliye mahkemesince verilen "davan ın yeniden görülmesine" ilişkin karar mahkûmiyet hükmünün ortadan kald ırılmas ı sonucunu do ğurmamaktad ır. İlk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmü, yaln ızca bölge adliye mahkemesince aç ılan duruşma sonunda bu hükmün kald ırılmas ına karar verildi ği takdirde hükümsüz hâle gelmektedir ki bu durumda bölge adliye mahkemesi zaten yeni bir hüküm tesis etmek zorundad ır. 63. Sonuç olarak ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet karar ına karşı istina f incelemesinin duru şmal ı olarak yap ılmas ına karar verilmesi bu mahkûmiyet hükmüne ba ğlı olarak uygulanan veya sürdürülen tutmay ı suç isnad ına bağlı hâle getirmemektedir. Dolay ısıyla ilk derece mahkemesince hükümle birlikte tutukluluklar ının devam ına kara r verilen ba şvurucular ın suç isnad ına bağlı olarak tutuklulukla ilgili şikâyetleri içeren bireysel başvurular ını tutuklulu ğun devam ı karar ına itiraz edilmemi ş ise karar ın verildi ğinin öğrenildiği tarihten itibaren, itiraz edilmi ş ise itiraz merciince verilen karar ın öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapmalar ı gerekmektedir (bkz. 54). 64. Bu ba ğlamda başvurucu hakk ındaki tutman ın dayanağını oluşturan mahkûmiyet hükmünün istinaf incelemesinin duru şmal ı olarak yap ılmas ının -tutman ın niteliğini değiştirmemesi dolay ısıyla- suç isnad ına bağlı tutmaya ili şkin bireysel ba şvuruda bulunma süresi üzerinde bir etkisi bulunmamaktad ır. 65. Öte yandan ilk derece mahkemesince hükümle birlikte tutuklanmas ına ya da tutukluluğunun devam ına karar verilen ba şvurucunun istinaf incelemesi a şamas ında 5271 say ılı Kanun'un 104. maddesinin (3) numaral ı fıkras ına göre (bkz. 26) serbest b ırak ılmas ına karar verilmesini bölge adliye mahkemesinden talep etmesi, bölge adliye mahkemesinin de bu taleplerin kabulü ya da reddi yönünde bir karar vermesi mümkün olmakla birlikte bu yönde talepte bulunma imkân ının varl ığı ya da taleplerin karara ba ğlanmas ı başvurucunun tutulmas ının niteliği üzerinde bir de ğişikliğe yol açmamaktad ır. 66. Bu bak ımdan ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet karar ı sonras ında başvurucunun tekrar bir suç isnad ına bağlı olarak özgürlü ğünden yoksun b ırak ıldığının kabu l edilmesi için istinaf incelemesi sonunda mahkûmiyet karar ının bozulmas ı ve davayla ilgili yeni bir hüküm verilmesi amac ıyla dosyan ın ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekir. Bunun d ışındaki usule ili şkin süreçler ba şvurucunun özgürlü ğünden yoksun b ırak ılmas ını yeniden bir suç isnad ına bağlı hâle getirmez (temyiz süreci bak ımından ayn ı yöndeki Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 15değerlendirmeler için bkz. Ali Kederli , B. No: 2014/16355, 30/12/2014, 30; Baran Doğukan Süleymano ğlu, B. No: 2013/6942, 2/12/2015, 42). 67. Nitekim Anayasa Mahkemesi ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmünden sonra gerek ilk derece mahkemesi gerekse Yarg ıtay nezdinde yap ılan tahliye taleplerine ili şkin kararlar verilmesini suç isnad ına bağlı tutmaya ba ğlı şikâyetlerle ilgili olarak bireysel ba şvuruda bulunma süresi bak ımından önemli görmemi ştir (Baran Do ğukan Süleymano ğlu, 44; Osman K ılıç, B. No: 2014/12837, 26/2/2015, 28; Ziver Demircan , B. No: 2014/235, 3/2/2016, 36; Güven Ersoy , B. No: 2014/126, 4/2/2016, 33; Azize Yağız ve diğerleri , B. No: 2014/5475, 17/11/2016, 37; Fırat İşgören , 35). 68. Somut olayda ba şvurucu taraf ından bireysel ba şvuru formunda dile getirilen iddialar suç isnad ına bağlı tutman ın hukuki olmad ığına ilişkindir. Ba şvurucunun mahkûmiyete ba ğlı olarak tutulmas ının hukuka ayk ırı olduğuna yönelik bir iddias ı bulunmamaktad ır. 69. Dolay ısıyla istinaf incelemesi a şamas ında verilen tutuklulu ğa ilişkin bir karar üzerine yap ılan ve suç isnad ına bağlı tutmaya ili şkin iddialar ın dile getirildi ği mevcut bireysel ba şvuruda süre a şımı olduğu sonucuna ula şılm ıştır. 70. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurunun süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir. Hasan Tahsin GÖKCAN bu görü şe kat ılmam ıştır. VI. HÜKÜMAç ıklanan gerekçelerle; A. Kişi hürriyeti ve güvenli ği hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın süre aşımı nedeniyle KABUL ED İLEMEZ OLDU ĞUNA Hasan Tahsin GÖKCAN' ın karşıoyu ve OYÇOKLU ĞUYLA, B. 12/1/2011 tarihli ve 6100 say ılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 339. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı uyar ınca tahsil edilmesi ma ğduriyetine neden olaca ğından başvurucunun yarg ılama giderlerini ödemekten TAMAMEN MUAF TUTULMASIN A 22/7/2020 tarihinde karar verildi. Ba şkan Üye Üye Hasan Tahsin GÖKCAN Serdar ÖZGÜLDÜR Hicabi DURSUN Üye Üye Muammer TOPAL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 16KARŞIOY GEREKÇES İ 1. Başvuruya konu karar ın ve kar şı oy yaz ısının temeli; istinaf kanun yolu duruşma sürecinde verilen tutuklulu ğun devam ı karar ının hukuki niteli ğinin suç isnad ına bağlı tutma m ı yoksa mahkûmiyete ba ğlı tutma m ı olduğu hakk ındad ır. Bu niteleme başvuru süresini de etkilemektedir. 2. Bilindi ği üzere tutuklaman ın hukukili ğine ilişkin bireysel ba şvurular suç isnad ına bağlı tutma kapsam ında Anayasan ın 19/3. maddesi uyar ınca incelenmektedir. Anayasa Mahkemesi tutuklulu ğun hukukili ğinin incelenmesiyle ilgili kararlar ında, tutuklulu k durumu devam etti ği sürece tutuklulu ğun hukukili ğine karşı her zaman (her bir karar yönünden itiraz yolu tüketildikten sonra 30 gün içinde) ba şvuru yap ılabileceğini kabul etmektedir. Yine Mahkemeye göre hükümle birlikte verilen tutuklulu ğun devam ı karar ına karşı da ; itiraz yap ılm ışsa sonucun ö ğrenilmesinden itibaren, itiraz yap ılmam ışsa devam karar ının öğrenildiğinden itibaren 30 gün içinde tutuklulu ğun hukuki olmad ığı iddias ıyla başvuru yap ılabilmektedir. Öte yandan söz konusu kararlarda ilk derece mahkemesinin mahkûmiyet hükmüyle birlikte tutuklamaya veya tutuklulu ğun devam ına karar vermesi durumunda tutman ın suç isnad ına bağla olmaktan ç ıkıp mahkûmiyete ba ğlı tutma ya dönüşeceğini, bu durumda ise incelemenin Anayasan ın 19/7. maddesi kapsam ında yap ılmas ı gerektiği kabul edilmektedir. Bu do ğrultuda örne ğin temyiz incelemesi a şamas ında tutukluluğun hukuki olmad ığına yönelik ba şvurular mahkûmiyete ba ğlı tutma niteli ğinde değerlendirilmekte, fakat bozma karar ı sonras ında yeniden yarg ılama yap ıldığında yeniden suç isnad ına bağlı tutma halinin geçerli olaca ğı değerlendirilmektedir. 3.İncelenen ba şvuruda Erzurum 2. A ğır Ceza Mahkemesi 28.9.2018 tarihinde başvuran ı silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan 6 y ıl 3 ay hapis cezas ına mahkûm etmi ş ve ayn ı kararda tutukluluk halinin devam ına karar vermi ştir. Başvuran tutuklulu ğun devam ı karar ına itiraz etmemi ş, fakat karara kar şı istinaf ba şvurusunda bulunmu ştur. Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 19.2.2018 tarihinde davan ın yeniden görülmesine v e duruşma haz ırlığı işlemlerine ba şlanmas ına karar vermi ş, daha sonra 27.2.2018 tarihli duruşmaya haz ırlık tutanağında ise belirtilen gerekçelerle ba şvuran ın tutuklulu ğunun devam ına karar vermi ştir. Bu karara yap ılan itiraz BAM 3. Ceza Dairesi taraf ından kesin olarak reddedilmi ş, başvuran ret karar ını öğrendikten sonra 30 gün içinde bireysel ba şvuruda bulunmuştur. Bu olayda ba şvuran suç isnad ına bağlı tutman ın hukuki olmad ığı iddias ında bulunmuş, mahkumiyete ba ğlı tutmaya kar şı bir iddia öne sürmemi ştir. 4. Mahkememiz Birinci Bölümü ço ğunluğu taraf ından benimsenen karar ve gerekçesine göre ilk derece mahkemesince verilen mahkûmiyet karar ı ile birlikte tutman ın niteliği mahkûmiyete ba ğlı tutmaya dönü şmekte ve istinaf yoluna gidilmesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi ceza dairesi taraf ından duru şma aç ılmas ına karar verildi ğinde de mahkûmiyet hükmü geçerli ğini korudu ğundan, bu a şamada verilen tutuklulu ğun devam ı kararlar ına karşı yap ılacak bireysel ba şvurular ın da mahkûmiyete ba ğlı tutma niteli ğinde değerlendirilmesi gerekir. Buna kar şın başvuran mahkûmiyete ba ğlı tutmaya yönelik bir itirazda bulunmam ış, suç isnad ına bağlı tutuklulu ğun hukukili ğine karşı, ancak süresinden sonra ba şvuru yapt ığından kabul edilemezlik karar ı verilmiştir. Bu görü şe, aşağıda açıklayacağım gerekçelerle i ştirak etmemekteyim. Başvuru Numaras ı: 2018/10953 Karar Tarihi : 22/7/2020 175.İstinaf kanun yolu, ceza mahkemesi taraf ından verilen karar ın (uyuşmazl ığın) maddi ve hukuki yönlerinin tekrar incelenmesini gerektiren bir ola ğan kanun yoludur. Ba şka deyişle bu yol; ceza uyu şmazl ığının temelini olu şturan maddi olay ın ne şekilde meydana geldiği meselesinin ilgili deliller kapsam ında ilk derece mahkemesi gibi yeniden incelenerek belirlenmesini ve tespit edilen maddi olaya göre hukuki nitelemenin yap ılıp karar verilmesini içermektedir (Cumhur Şahin-Neslihan Göktürk, Ceza Muhakemesi Hukuku II, 9.B. Ankara 2019, s. 256). Buna kar şın temyiz incelemesinde maddi vaka ve vicdani kanaat yarg ılamas ı söz konusu olmay ıp, yaln ızca dosyadaki tutanaklar ve gerekçe üzerinden hukuki denetim yap ılmaktad ır. Temyiz merci delillere do ğrudan temas edip vaka yarg ılamas ı yapamaz, mahkeme yerine geçerek yeni bir karar veremez. Bununla birlikte istinaf kanun yolunda duruşma aç ılmaks ızın şekil şartlar ı yönünden ba şvurunun reddine (CMK 279) veya esas yönünden yap ılan inceleme sonunda istinaf ba şvurusunun esastan reddine (CMK 280) şeklinde kararlar da verilebilmektedir. Dosya üzerinden kanun yolu denetimi yap ılıp sonuçland ırıldığında duru şmal ı yarg ılama söz konusu olmad ığından, bu a şamada gerçekleşecek tutuklulu ğun devam ı kararlar ına yönelik bireysel ba şvurular ın mahkumiyete bağlı tutma olarak nitelenmesi gerekti ği aç ıktır. Buna kar şın duruşma aç ılmas ı karar ı bak ımından farkl ı düşünülmesi gerekmektedir. 6.İstinaf ceza dairesi mahkûmiyet hükmünün ön incelemesinde sonucu etkileyen bir hata veya hukuka ayk ırılık tespit etti ğinde davan ın yeniden görülmesine ve duru şma haz ırlığı işlemlerine ba şlanmas ına karar vermek zorundad ır (CMK 280/1-g). Bu kararla birlikte mahkumiyet karar ı biçimsel olarak ortadan kald ırılmasa da duru şmal ı vaka yarg ılamas ı evresine dönülmekte ve ceza davas ı yeniden görülmekte dir. Bu bak ımdan doktrinde duru şma aç ılmas ı karar ının hukuki niteli ğinin bozma karar ı olduğu ve bu kararla ceza yarg ılamas ının duruşma haz ırlığı şeklindeki ilk ba şına dönüldü ğü belirtilmektedir (Feridun Yenisey-Ay şe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6.B. 2018, s. 864). Nitekim istinaf duru şmas ında yeni delil ileri sürülebilece ği gibi, ortaya ç ıkan yeni olgular da göz önünde bulundurulur. Duru şma aç ıldığında ilk mahkemenin yapt ığı tespitlerle yetinilmez, deyim yerindeyse ilk derece yarg ılamas ı tekrarlan ır (duruşma) sonunda verilecek karar ın dayanağını yeniden yap ılan yarg ılama oluşturur. (Nazari ve Uygulamal ı Ceza Muhakemesi Hukuku, Editör Bahri Öztürk, 12. B. 2018, s. 725). Şu halde maddi vakan ın anlaşılmas ı amac ıyla öğrenme ve vicdani kanaat yarg ılamas ının yap ıldığı istinaf duru şmas ı/duruşmalar ı sürecinin ilk derece mahkemesinde yap ılan yarg ılamadan farkl ı olduğu söylenemez. 7. Sonuç olarak istinaf mahkemesi duru şmal ı yarg ılama sürecindeki tutuklulu ğun da suç isnad ına bağlı tutma niteli ğinde oldu ğu kabul edilmelidir. Bu durumda ba şvurunun süresi içinde oldu ğu ve esas ının incelenmesi gerekti ği düşüncesinde oldu ğumdan, çoğunluğun süre aşımı nedeniyle kabul edilemezlik karar ına kat ılamamaktay ım. Ba şkan Hasan Tahsin GÖKCAN