Rekabet Kurumu · D.2008-4-125 Karar Sayısı : 14-29/596-262 Karar Tari · K.14-29/596-262 Karar Tarihi : 20.08.2014 A. TOPLANT

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-4-125 Karar Sayısı : 14-29/596-262 Karar Tarihi : 20.08.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN , Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Esin AYGÜN, Sinan BOZKUŞ C. ŞİKÂYET EDEN : NTSR Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. Ekinciler C ad. Ertürk S ok. No:5 K:3 34810 Kavacık/

Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Yargı Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-4-125 Karar Sayısı : 14-29/596-262 Karar Tarihi : 20.08.2014 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Kenan TÜRK, Dr. Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR, Fevzi ÖZKAN, Dr. Metin ARSLAN , Doç. Dr. Tahir SARAÇ B. RAPORTÖRLER: Esin AYGÜN, Sinan BOZKUŞ C. ŞİKÂYET EDEN : NTSR Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. Ekinciler C ad. Ertürk S ok. No:5 K:3 34810 Kavacık/İstanbul D. HAKKINDA SORUŞTURMA YAPILAN : CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. Atatürk Havalimanı Karşısı, Yeşilköy /İstanbul (1) E. DOSYA KONUSU: CNR Uluslararası Fuarcılık A.Ş. hakkında verilen 13.10.2009 tarih ve 09 -46/1154 -290 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesi tarafından 11.03.2014 tarih ve 2010/1453 E., 2014/830 K. sayılı karar ile iptali üzerine dosyanın yeniden değerlendirilmesi. (2) F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikâyet dilekçesinde, CNR Uluslararası Fuarcılık ve Tic. A.Ş. nin (CNR) 19.09.2007 tarih , 07-74/896 -333 sayılı Rekabet Kurulu kararına rağmen NTSR Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. n in (NTSR) fuar alanı kiralamaya yönelik girişimlerine cevap vermediği ve Rekabet Kurulu tarafından kendisine yüklenen yükümlülüklere uymadığı1 iddia edilerek gereğinin yapılması talep edilmiştir. (3) G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 21. 04.2008 ve 28.04.2008 tarih lerinde giren şikâyet dilekçeleri 12.6.2008 tarihli Kurul toplantısında görüşülerek, 08 -39/518 -M sayılı karar ile iddialar hakkında önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. (4) Karar gereği yürütülen önaraştırma sonucunda Kurum raportörlerince düzenlenen 07.08.2008 tarih ve 2008 -4-125/ÖA -08-M.H. sayılı Önaraştırma Raporu, 14.8.2008 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve 08 -50/737 -M sayı ile 4054 sayılı Kanun hükümlerinin ihlal edilip edilmediğinin belirlenmesi amacıyla CNR hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma başlatılmıştır. (5) Hakkında soruşturma başlatılan teşebbüse , soruşturma açıldığına dair bildirim 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 43/2. maddesi uyarınca 21. 08.2008 tarihinde yapılmış ve söz konusu bildirime cevaben gönderilen ilk yazılı savunma ve ekleri süresi içinde R ekabet Kurumu kayıtlarına intikal etmiştir. (6) 11.2.2009 tarih ve 09 -06/108 -M sayılı Kurul kararıyla, soruşturmanın süresi 2 ay uzatılmıştır. 1 CNR nin, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında rekabeti ihlal ettiği iddiası üzerine yürütülen soruşturma , 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı nihai karar ile sonuçlandırılmıştır. Hâkim durumda bulunan CNR nin bu hâkimiyetini kötüye kullandığına dair yeterli delil elde edilemediğinden şikâyeti n reddine karar verilmiştir. Karar da rekabet ihlali tespit edilmem işse de, hâkim durumdaki CNR için bu karardan sonraki davranışlarında dikkate alması için bir görüş yazısı yazılması kararlaştırılmıştır. Buna göre, ilgil i pazarda hâkim durumda olduğu anlaşılan CNR nin bu faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine do ğrudan ya da dolaylı olarak engel olunmasını ya da rakiplerin piyasadaki faaliyetlerinin zorlaştırılmasını ama çlayan eylemlerden kaçınması ve bu faaliyet alanındaki alıcılara aynı ve eşit hak, yükümlülük ve edimler iç in farklı şartlar ileri sürerek, doğrud an veya dolaylı olarak ayrımcılık yapmaması yönünde görüş yazısı gönderilmesine karar verilmiştir. İlgili yazı CNR ye 27.11.2007 tarihinde tebliğ edilmiştir. 14-29/596-262 2/33 (7) Soruşturma Heyeti'nce tamamlanan 14.4.2009 tarih ve S.R./09 -02 sayılı Soruşturma Raporu, Kanun'un 45/1. maddesi uyarı nca tüm Kurul Üyeleri ile hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün vekiline tebliğ edilmiş ve aynı maddenin ikinci fıkrası gereğince hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsten 30 gün içinde ikinci yazılı savunmanın gönderilmesi istenmiştir. (8) CNR, ikinci yazı lı savunmasına ilişkin 30 günlük ek süre talebinde bulunmuş, söz konusu talep , Kurul tarafından kabul edilmiştir. (9) CNR nin ikinci yazılı savunması süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. Söz konusu yazılı savunma üzerine Soruşturma Heyeti tarafınd an hazırlanan Ek Yazılı Görüş, Kanun un 45/2. maddesi uyarınca hakkında soruşturma yürütülen teşebbüse 04.08.2009 tarihinde tebliğ edilmiştir. Hakkında soruşturma yürütülen teşebbüsün üçüncü yazılı savunması, süresi içinde Kurum kayıtlarına intikal etmişti r. (10) 13.10.2009 tarihinde yapılan sözlü savunmanın ardından Kurul, 13.10.2009 tarihinde 09 - 46/1154 -290 sayı ile (1) CNR nin yatçılık ve su sporlarına yönelik fuar alanı işletmeciliği pazarında hâkim durumda olduğuna, (2) buna karşın CNR nin NTSR ye fuar al anı kiralamaması eyleminin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceğine, (3) CNR nin önaraştırma safhasında yanlış ve yanıltıcı beyanlarda bulunması sebebiyle, 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 2 008 mali yılı sonunda oluşan ( ..) TL tutarında gayri safi gelirinin %0,1 i oranında olmak üzere 32.892,79 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir. (11) Kurulumuz kararı hakkında açılan dava kapsamında Danıştay 13. Dairesi nin, 11.03.2014 tarih, 2010 /1453 E., 2014/830 K . sayılı karar ıyla, CNR nin davaya konu uygulamalarının 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesi uyarınca hakim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğu nu belirterek, söz konusu Kurulu muz kararının 2. maddesinin iptaline karar verilmiş tir. Bu çerçevede, 13.10.2009 tarih ve 09-46/1154 -290 sayı lı Kurulumuz kararının mezkur yargı kararı ile hukuka uygun görülen kısımlarına ilişkin tespit, değerlendirme ve savunmalar işbu kararda yeniden ele alınmamış olup, kararın konusunu iptale konu husu slar oluşturmaktadır. (12) Anılan karar dikkate alınarak, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 28. maddesinin birinci fıkrası nda düzenlenen Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idare, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecburdur. Bu süre hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemez. hükmü uyarınca yeniden iş lem tesis edilmiştir. (13) Bu çerçeve de hazırlanan 15.08.2014 tarih, 2008 -4-125/BN sayılı Bilgi Notu, görüşülerek dosya konusu nihai karara bağlanmıştır. (14) H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İptale konu olan 13.10.2009 tarih ve 09 -46/1154 -290 sayılı Kurul kararına ilişkin dosya kapsamında hazırlanan Soruşturma Raporu nda ve Ek Yazılı Görüşte; 1. CNR ın yatçılık ve su sporlarına yönelik fuar alanı işletmeciliği pazarında hâkim durumda olduğu, 2. Buna karşın CNR ın, NTSR ye fuar alanı kiralamaması eyleminin hâkim durumun kötüye kullanılması olarak değerlendirilemeyeceği, 3. CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. nin önaraştırma safhasında verdiği beyanların yanlış ve yanıltıcı olduğu anlaşıldığından, Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi uyarınca 2008 yılı mali yılsonunda oluşan gayri safi gelirinin bin de biri oranında cezalandırılması gerektiği sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. 14-29/596-262 3/33 (15) İşbu karara ilişkin olara k düzenlenen Bilgi Notu nda ise, Danıştay ın ilgili kararının gereğinin yerine getirilmesini teminen, CNR hakkında 4054 sayılı Kanun un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasının yerinde olacağı ifade edilmiştir. I. İNCELEME ve DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı (16) 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı Kurul kararında benimsenen ilgili ürün pazarı olan yatçılık ve su sporları fuarının düzenlenmesine uygun fuar alanları işletmeciliği pazarı bu soruşturma bakımından da geçerliliğini korumaktadır. I.1.2. İlgili Coğraf i Pazar (17) 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı Kurul kararına paralel olarak; Antalya, İzmir ve Bodrum da düzenlenen yatçılık ve su sporları fuarları gerek fuarın zamanlaması, gerekse fuarların katılımcıları ve ziyaretçileri bakımından, İstanbul da düzen lenen fuarlara ikame olmadığından , ilgili coğrafi pazar İstanbul olarak belirlenmiştir. I.2. Hakkında Soruşturma Yürütülen: CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. (18) Atatürk Hava Limanı Karşısı, Yeşilköy, İstanbul adresinde mukim CNR, 1985 yılında fuar organizatörlüğü yapmak üzere kurulan CNR Holding bünyesinde yer alan 9 şirketten biri olarak fuarcılık alanında hizmet veren bir teşebbüstür. (19) CNR, mülkiyeti İstanbul Dünya Ticaret Merkezi ( İDTM ) ye ait olan fuar alanlarını 1993 tarihinden beri işletmektedi r. İlgili dönem itibarıyla CNR ; İDTM den kiraladığı fuar alanında ağırlıklı o larak kendisi fuar düzenlemekte ve bu alanı fuar organizatörlerine de kiraya vermek suretiyle işletmekte olup, ( ..) (20) CNR grubu hem fuar alanı işletmekte, hem fuar düzenlemekte hem de bu fuarlara güvenlik, stant kurma, ikram vs. hizmetleri sunmaktadır. I.3. Yapılan Tespitler v e Deliller I.3.1. CNR de Elde Edilen Belgeler (21) Raportörlerce, 22.7.2008 ve 29.7.2008 tarihlerinde CNR nin İFM de bulunan merkezinde iki defa yerinde incelemede bulunulmuştur. CNR İcra Kurulu Başkanı nın (CEO) bilgisayarında yapılan incelemede elde edilen ve CNR nin daha önceki soruşturma sürecinde ve önaraştırma döneminde avukatlığını yapan Gökçen Hukuk Bürosu ile e - posta aracılığı ile yapılan yazışmalar aşağıda aktarılmaktadır: ..(TİCARİ SIR) .. I.3.2. Ares Fuarcılık Ltd. Şti. den (Ares Fuarcılık) Elde Edilen Belgeler (22) Raportörlerce Ares Fuarcılık yetkilileri ile yapılan görüşmede , CNR ye gönderilen rezervasyon faks metni istenmiş ve bir örneği alınmıştır. Söz konusu faks metni incelendiğinde CNR den Kurumumuza gönderilen faks metni ile bazı farklılıklar taşıdığı görülmüştür. Bunun yanında CNR de yapılan yerinde incelemede anılan fa ks mesajının Microsoft Word dokümanı olarak elektronik ortamda CNR ye ait bir bilgisayarda bulunması bu rezervasyonun geçmiş tarihli olarak sonradan düzenlendiğini göstermiştir. CNR den elde edilen Microsoft Word dokümanının oluşturma tarihinin bu faksın Kurumumuza gönderilmesinden yalnızca birkaç gün önceye denk gelen 16. 05.2008 tarihi olması bu tespiti güçlendirmiştir. 14-29/596-262 4/33 I.4. Yapılan Görüşmeler I.4.1. CNR ile Yapılan Görüşme Önaraştırma safhasında gerçekleştirilen yerinde incelemede raportörlerce CNR İcra Kurulu Başkanı nın bilgisayarından elde edilen ve ( ..) tarafından CNR ye yollanan e - posta mesajında yer alan ifadelerle ilgili olarak ( ..) aşağıdaki açıklamaları yapmıştır: (23) Söz konusu ifadeler hukuk büromuzda mevcut bulunmayan sözleşme örneklerinin CNR tarafından tarafımıza iletilmesi ile ilgilidir. Kaldı ki fuar takvimleri TOBB kayıtlarında mevcut olduğundan bu sözleşmelerin önceki tarihle rde imzalanmış olduğu hususunda tereddüt yoktur. İşbu sözleşmeler Rekabet Kurumu na 9.5.2008 tarihli dilekçemiz ekinde sunulmuştur. (24) Şirket avukatı ( ..) in, NTSR nin CNR den yat fuar alanı talebi ile ilgili olarak taleplerinin karşılanmadığına dair iddial arına ilişkin cevapları aşağıdaki şekildedir: (25) Rekabet Kurumu na göndermiş olduğumuz ihtarname ve cevap örneklerinde açıkça görüleceği üzere asla taleplerine red cevabı verilmemiştir. Kendilerine fuar alanlarımızın dolu olduğu tarihler bildirilmiş ve bu ta rihler dışındaki tarihlerde kendilerine fuar alanı tahsis edilebileceği hususu iletilmiştir. Size en son gönderdiğimiz yazışmalardan sonra NTSR den tarafımıza yeni bir fuar alanı talebi gelmemiştir. I.4.2. Şikayetçi ile (NTSR) Yapılan Görüşme (26) 16.7.200 8 günü Pendik Yat Limanı nda NTSR Boat Show Proje Müdürü ile yapılan görüşmede; NTSR nin uzun yıllardan beri boat show düzenlemekte olduğu, bu sene 28. İstanbul Boat Show u düzenleyeceği, CNR ile yapılan anlaşmanın devam etmemesi üzerine 2007 yılında İDTM fuar alanında fuar düzenlendiği , ancak yeterli sahanın bulunmaması sebebiyle hem firmanın hem de katılımcıların bu organizasyondan memnun kalmadığı ve 2008 yılı için anlaşma yapılmadığı belirtilmiştir. İDTM de yapılan 2007 Aralık taki son fuarda sadece tek ne sergilenebildiği, ekipman sergilenemediği ayrıca katılımcı sayısının ( ..) e düştüğü ve bu nedenle yeni bir fuar alanı arayışına girdikleri, öncelikle Ataköy Marina ile görüşüldüğü , ancak o mekanın doluluğu nedeniyle uygun olmadığının anlaşıldığı dile getirilerek Marintürk Pendik Marina nın yeni alternatif fuar alanı olduğu ifade edilmiştir. Firmanın 2008 yılından itibaren Ekim ayında fuar düzenlemek üzere Pendik Yat Limanı ile 10 yı llık bir sözleşme imzaladığı, limanda inşaatın henüz bitmemekle beraber önümüzdeki Ekim ayına hazır hale getirilmeye çalışıldığı belirtilmiştir. (27) Yapılan görüşmede, deniz fuarlarının kara fuarlarından farklı bir konsept olup katılımcıların denizde fuar yap ılsa dahi kara fuarını da talep ettikleri, teknelerin karada daha iyi incelenme imkanının bulunması ve kapalı sahanın güvenlik açısından daha korunaklı olmasının kara fuarlarını daha avantajlı hale getirdiği ifade edilmiştir. (28) Yetkili tarafından ayrıca, CN R ile olan iş ilişkisinin sadece noter ihbarnameleri kanalıyla yürümekte olduğu, CNR nin Şubat ayında fuar düzenlemesi nedeniyle bu ayda kendilerine alan tahsisi yapmadığı, diğer aylarda ise düzenlenecek fuarın hem uluslararası fuarlarla çakışması hem de P endik Limanında yapılması düşünülen fuar tarihi ile çok yakın tarihe denk gelmesinin, bu tarihleri de olanaksız hale getirdiği, Türkiye de yakın tarihlerde 3 adet fuar yapılmasının sektörün kaldırabileceği bir durum olmayıp ticari açıdan da makul olmadığı, bir diğer deyişle CNR nin Şubatta kara fuarı yaptığı müddetçe NTSR nin kara fuarı yaparak sektörü bölmeyi düşünmediği ve bu koşullar altında Pendik Marina daki fuar projesini canlandırmayı tercih edecekleri belirtilmiştir. (29) Yetkili tarafından son olarak, P endik Limanı nda düzenlenecek olan fuara 300 yat alabilecek kapasitede bir alan tahsis edildiği, kara sahasında da 4.000 m2 lik bir alanın fuar katılımcılarına tahsis edileceği, ayrıca limanda (ortalama 80 yat kapasiteli) 18.000 m2 çekek alanın olduğu , anc ak hâlihazırda bu alanın fuar için tahsis edilmesine dair herhangi bir anlaşmanın bulunmadığı ifade edilmiştir. 14-29/596-262 5/33 I.4.3. EFEM Uluslararası Fuar Organizasyon Hizm. Ltd. Şti (Efem Fuarcılık) ile Yapılan Görüşme (30) 23.07.2008 tarihinde Efem Fuarcılık Ortağı ve G enel Müdürü ile yapılan görüşmede; EFEM Fuarcılık ın 18 seneden beri anne -bebek ürünleri konulu fuar düzenlediği, şirketin en önemli faaliyetinin anne -bebek fuarı olduğu, ayrıca bu yıldan itibaren İDTM nin 11. Salonunda doğa sporları konulu bir başka fuar daha düzenlemeye hazırlandıkları, anne - bebek fuarının 2004 yılından beri CNR nin salonlarında düzenlendiği, fuarın CNR ye taşınmasının fuarı iki -üç misline çıkardığı, başta riskli olan bu durumun sektörün de büyümesi nedeniyle fuarı geliştirdiği ve olumlu bir aşama kayde dildiği belirtilmiştir. Anne - bebek ürünleri fuarının her yıl Şubat sonu Mart başında düzenlendiği, bu tarihin sektörün iş bağlantılarını kurduğu, siparişleri aldığı tarih olduğu için geleneksel hale geldiği ve değiştirilmesinin olumsuz olaca ğı ve fuarın başarısını olumsuz etkileyeceği ifade edilmiştir. (31) CNR ile olan kira sözleşmelerini 2006 yılında 3 yıllık bir süre için kurduklarını, sözleşmede fuarın Şubat sonu ve Mart ın ilk haftası yapılmasının kararlaştırıldığı, ancak her yıl için fuar t arihini ayrıca Alan Tahsis Belgesinde belirttikleri, o tarihte CNR nin kendilerinden başka firmalarla da uzun dönemli hatta 5 yıla kadar uzayan sözleşmeler kurduğunu duydukları, uzun dönemli sözleşme kurulmasının ve pazarlık yapılması neticesinde bir mikta r indirim elde ettikleri, borçlarını uzun vadede ödeme imkânı elde ettikleri, ayrıca CNR nin kendilerine bir miktar tolerans tanımasında risk alarak fuarın büyük bir salona taşınmasının da etkili olduğu, zira o dönemde fuarın 1800 m2 den 5000 m2 ye varan alanlara taşındığı belirtilmiştir. (32) Yapılan görüşmede fuar alanı değişikliğinin daha büyük ve daha avantajlı bir fuar alanına taşınmadığı müddetçe fuar başarısını olumsuz etkilediği, tarih değişikliğinin ise sektöre bağlı olduğu, eğer sektör için fuarın yapı lmasının kritik bir dönemi varsa bu dönemin değiştirilmemesi gerektiği belirtilerek, fuarın sürekliliğinin, tarih -yer istikrarının ve her sene düzenlenmesinin de fuarın başarılı olmasında önemli bir rolü bulunduğu ifade edilmiştir. I.4.4. Ares Fuarcılık i le Yapılan Görüşme (33) Raportörlerin Ares Fuarcılık Ortağı ve Genel Müdürü ile 24. 07.2008 tarihinde yap tığı görüşmede; Ares Fuarcılık ın temel olarak dört ana fuar düzenlediği, bunların motosiklet fuarı (Motoshow), Ekmek makineleri (Ibatech), Fotoğraf ve Dijital Görüntüleme Makineleri ile Paslanmaz Çelik (Stainless Steel) fuarları olduğu, motoshow fuarının her yıl Mart ayının üçüncü haftasında, ekmek makineleri ile paslanmaz çelik fuarlarının ise iki yılda bir Nisan ayının ortasında yapıldığı, ekmek makineleri ve paslanmaz çelik fuarının yapılmadığı sene ise fotoğraf makineleri fuarının düzenlendiği, anılan yıldan itibaren buzdolapları konulu yeni bir fuar düzenlemeye hazırlandıkları, bu fuarın tarihinin Şubat ayının ortası (12 -14 Şubat) olarak belirlendiği ve İTO ya fuar takvimine girebilmek için başvuruda bulunulduğu ifade edilmiştir. (34) Yapılan görüşmede, düzenle nen fuarlarda fuar alanı olarak önceleri İDTM nin 9 -10. salonlarının kullanıldığı, ancak 2008 yılından itibaren CNR nin 1 -2 ve 3. salonlarının kullanılmaya başlandığı, CNR ile olan kira sözleşmesini 04.07.2007 tarihinde yaptıkları, CNR ye geçilmesinin sebe binin fuarların büyümesi ve daha büyük salonlara geçme ihtiyacından kaynaklandığı belirtilmiştir. Buzdolabı fuarı için hazırlıklara Kasım -Aralık aylarında başlandığı ve 15 -18 Ocak 2009 tarihi için CNR den alan rezerve ettirildiği, ancak 2008 Temmuz ayı baş ında bu rezervasyonun iptal edildiği, CNR ye rezervasyon talebinin Kasım 2007 de yapıldığı, iptal edilmesinin nedeninin, CNR den kiralanması düşünülen 1 - 2 ve 3. salonların yaklaşık 15.000 m2 olmasına rağmen fuarın bu büyüklüğe ulaşamaması olduğu, İDTM nin salonlarının brüt 10.000 m2 olduğu ve fuarın ancak 5.000 m2 civarında bir alanı doldurabilecek kapasiteye erişebileceği ifade edilmiştir. 14-29/596-262 6/33 I.4.5. Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği (TOBB) Fuarlar Müdürü ile Yapılan Görüşme (35) 25.07.2008 günü, raportörlerin TOBB Fuarlar Müdürü ile yap tığı görüşmede; TOBB Fuarlar Müdürlüğü nün Türkiye genelinde fuar düzenlemek isteyen firmalara gerekli izinleri veren birim olduğu, fuar organizasyonuna ilişkin düzenlemelerin TOBB tarafından yayımlanan , Yurt İçinde Fuar Düzenlenme sine Dair Usul ve Esaslar çerçevesinde yürütüldüğü, bu kapsamda fuar organizasyon firmalarının yapacakları fuarları bir önceki yıl Ağustos ayı başına kadar bulundukları ildeki TOBB a bağlı odalara ve borsalara bildirdikleri ve bu birimlerin gerekli incelem eyi yaptıktan sonra Ağustos ayı sonuna kadar kendi birimlerine ilettikleri, daha sonra 15 Eylül tarihinde ana fuar takviminin yayımlandığı, Ağustos ayına kadar bildirilen fuarlarda firmaların dilediği tarihte dilediği fuarı düzenlemekte serbest oldukları , ancak ana fuar takvimi yayımlandıktan sonra fuar düzenleme başvurusu yapan firmanın, ana takvimde aynı ilde aynı veya benzer konulu başka bir fuar düzenlenecekse başlangıç tarihinden 30 gün öncesinde ve bitiş tarihinden 30 gün sonrasında fuar düzenleyemedi kleri ifade edilmiştir. (36) Yapılan görüşmede, ana fuar takvimi yayımladıktan sonra ek fuar düzenlemek isteyen firmaların fuar başlangıç tarihinden 2 ay öncesine kadar başvuruda bulunup fuar düzenleyebilecekleri, fuar iptallerine ise planlanan fuar tarihinden 1 ay öncesine kadar bildirimde bulunulması durumunda onay verilebildiği, belirlenen tarihlere uyulmaması durumunda firmalara gelecek yıl için aynı konulu fuar düzenlememe müeyyidesi uygulandığı belirtilmiştir. (37) NTSR tarafından şu ana kadar 2008 ve 2009 yılları için boat show fuarı düzenlenmesine dair herhangi bir başvuruda bulunulmadığı, bununla birlikte planlanan fuar tarihinden 2 ay önce başvuruda bulunup anılan fuarı düzenleme hakkının saklı olduğu, fuarın yapılacağı alanların ilgili mevzuatta öngörülen koşulları taşıyıp taşımadığının TOBB a bağlı oda ve borsalar vasıtası ile takip edildiği, fuar alanı olarak gösterilen yerlerin gerekli standartları taşıyıp taşımadıklarının araştırıldıktan sonra alan uygun ise buralarda fuar düzenlenmesine izin verilebildiği ifade edilmiştir. I.4.6. Medya Fors Fuarcılık Ltd. Şti. (Medya Fors Fuarcılık) ile Yapılan Görüşme (38) 24.7.2008 tarihinde Medya Fors Fuarcılık Ortağı ve Genel Müdürü ile yapılan görüşmede; Medya Fors Fuarcılık olarak Aralık ayında Bayim Olur Musun başlıklı franchise fuarı ile Vending Ekspo başlıklı otomat makineleri fuarlarını düzenledikleri, Bayim Olur Musun fuarını 2005 Aralık ayında yapmaya başladıkları ve Aralık -Haziran olmak üzere yılda iki defa düze nledikleri, ancak 2007 yılından sonra 2008 Aralık ayında fuar düzenleyecekleri ve bundan sonra yılda bir fuar düzenleyecekleri belirtilmiştir. Vending Ekspo fuarını ise ilk kez 2007 Aralık ayında düzenledikleri bu yıl ikincisini organize edecekleri, bu f uarların ikisini de CNR nin 1, 2 ve 3 numaralı salonlarında düzenledikleri, geçmişten bu yana fuarların aynı tarih aralığında ve aynı salonlarda düzenlendiği, bu tarih ve yerin kendileri için stratejik olduğu ve değiştirmeyi düşünmedikleri ifade edilmiştir . (39) Yapılan görüşmede, CNR ile olan alan kiralama sözleşmesinin bağlantısının ya bir önceki yıl düzenlenen fuarda ya da takip eden yıl Ağustos ayı başına kadar kurulduğu, 1 Ağustos a kadar fuar takvimine girebilmek için TOBB a başvuru yapılması gerektiğinden , fuar alanı kiralama sözleşmesinin bu tarihten önce tamamlanmak zorunda olduğu belirtilmiştir. I.5. Değerlendirme (40) CNR Uluslararası Fuarcılık A.Ş. hakkında verilen 13.10.2009 tarih ve 09 -46/1154 -290 sayılı Kurul kararının Danıştay 13. Dairesi tarafından ip tal edildiği 11.03.2014 tarih ve 2010/1453 E., 2014/830 K. sayılı kararın gerekçesinde aşağ ıdaki hususlara yer verilmiştir: (41) 4054 sayılı Kanun'un 6. maddesinin (d) bendinde, belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari a vantajlardan yararlanarak başka bir mal 14-29/596-262 7/33 veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler, hakim durumu kötüye kullanma halleri arasında sayılmıştır. (42) CNR'nin yatçılık ve su sporları fuarının düzenlenmesine uygun fuar alanı işletmecil iği pazarındaki hakim durumunu, davacı NTSR Fuar ve Gösteri Hizmetleri Ltd. Şti. ne yönelik faaliyetleri nedeniyle fuar organizasyonu pazarında kötüye kullandığı iddiasıyla yapılan şikâyet üzerine dava konusu Rekabet Kurulu Kararı ile CNR'nin hakim durumda olduğuna, buna karşın davacı şirkete fuar alanı kiralamaması eyleminin hakim durumun kötüye kullanılması olarak değerIendirilemeyeceğine ve CNR'nin ön araştırma safhasında yanlış ve yanıltıcı beyanlarda bulunması nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 16/c maddes i uyarınca idari para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği görülmüştür. (43) Dosyadaki mevcut belge ve bilgilerden, İstanbul Dünya Ticaret Merkezi A.Ş. nin mülkiyeti kendisine ait toplam 10 adet fuar salonunda fuarcılık hizmeti verdiği, 1 -8 numaralı fu ar salonlarında 1993 yılından beri hem CNR tarafından fuar düzenlendiği ve hem de kira karşılığı istetildiği, davacı şirketin de CNR'den kiralamak suretiyle 1993 yılından itibaren her yıl düzenli olarak Boat Show adı altında bu salonlarda fuar düzenlediği, 2006 yılında ise CNR'nin işlettiği ayn ı alan iç in fahiş kira bedeli istemek suretiyle davacı şirketin faaliyetlerini imkânsız hale getirdiği ve 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiği iddiasıyla yapılan şikâyet üzerine CNR hakkında açılan soruşturm a sonucunda önce 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı Rekabet Kurulu Karanın verildiği ve bu kararda, CNR'nin yatçılık ye su sporlarına yönelik fuar alanı işletmeciliği pazarında hakim durumda olduğunun tespit edildiği, ancak davacı şirkete yönelik yük sek orandaki kira artışı eyleminin, hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilmesine yol açacak yeterli delil elde edilemediğinden şikâyetin bu yönden reddedildiği, öte yandan ilgili pazarda hakim durumda olduğu anlaşılan CNR'nin kendisine alan kiralamak talebiyle gelen davacı ve diğer fuar organizatörlerine ayrımcılık yapmaması, bu faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan ya da dolaylı olarak engel olmaması, rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştıran eylemlerden kaçınması g erektiği yönünde görüş yazısı gönderilmesine karar verildiği, Rekabet Kurulu'nun bu nihai kararından sonra kira sözleşmesinin yapılması konusunda NTSR ve CNR arasında karşılıklı olarak ihtarnameler gönderildiği, davacı şirket tarafından CNR'nin Rekabet Kur ulu kararına rağmen fuar alanı kiralamaya yönelik girişimlerine cevap vermediği ve Kurul kararını ihlal ettiği ileri sürülerek yapılan başvuru üzerine CNR'ye 14.2.2008 tarih ve 155 -M sayılı karar ile fuar alanı kiralama taleplerini ayrımcılık yapmadan karş ılaması gerektiğine ilişkin ikinci kez uyan yazısı gönderildiği anlaşılmış ve nihayetinde davacı şirketin istediği tarihlerde salonların diğer organizatörlere kiralandığından dolayı dolu olduğu ve başka bir tarih bildirilmesi halinde talebin değerlendirile ceğine ilişkin olarak CNR tarafından düzenlenen ihtarnamenin tebliğinden sonra yapılan şikâyet üzerine açılan soruşturma sonrasında da dava konusu Kurul kararı verilmiştir. (44) Olayda, ilgili ürün pazarının yatçılık ve su sporları fuarının düzenlenmesine uygun fuar alanları işletmeciliği ve ilgili coğrafi pazarın da İstanbul olduğu, CNR'nin hem fuar alanı işletmeciliği pazarında faaliyet gösterdiği ve hem de fuar organizatörlüğü yaptığı, 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı Rekabet Kurulu Kararında da tespi t edildiği üzere , CNR'nin yatçılık ve su sporlarına yönelik fuar alanı işletmeciliği pazarındaki pazar payı, müşteri bağımlılığı, kullanılmayan kapasite, dikey bütünlük ve potansiyel rekabet açısından yapılan değerlendirmeler sonucunda hakim durumda olduğu ve ilgili ürün pazarı olan yatçılık ve su sporları fuarının düzenlenmesine uygun fuar alanı işletmeciliği pazarındaki hakim durumunun da devam ettiği açıktır. (45) Hakim durumda olan bir teşebbüsün yalnızca hakim durumda olduğu faaliyet alanında değil, alt pazardaki piyasada d a rekabeti kısıtlayacak davranışlarda bulunması, onları piyasa dışına itmesi ya da piyasaya girmek isteyecek rakiplerini engellemesi de hakim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan, 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi 14-29/596-262 8/33 kapsamındadır. Uyuşmazlığın da , davacı şirketin fuar alanı talebinin reddedilmesinden kaynaklandığı görülmekte olup, dava konusu Kurul kararında ürün pazarının, yatçılık ve su sporları fuarının düzenlenmesine uygun fuar alanı işletmeciliği olduğu tespit edilmiş ve CNR'nin de hakim duru mda olduğu fuar alanı işletmeciliği pazarı dışında fuar organizatörlüğü de yaptığı için dikey bütünlüğün verdiği etkinlikten alt pazarda da yararlandığı dikkate alınarak hakim durumun kötüye kullanılıp kullanılmadığı değerlendirilmiş, dolayısıyla ilgili pa zar doğru tanımlanmıştır. (46) 4054 sayılı Kanun kapsamında hakim durumun kötüye kullanılmasının varlığı için, mal vermenin reddedilmesi, reddedenin hakim durumda olması, bu reddin objektif olarak haklı gerekçelere dayanmaması ve rekabeti kısıtlayıcı etkisi olm ası gerektiği aranmakta ve zorunluluk kriterine de yer verilmektedir. (47) Uyuşmazlıkta da, davacı NTSR ve CNR arasında 1993 yılından2006 yılına kadar her yıl yenilenen kira sözleşmelerinin bulunduğu, davacının CNR ile Boat Show fuarı adıyla süregelen bir ticar i ilişki içinde olduğu ve tekrarlanan yatçılık ve su sporları fuarının düzenlenmesine uygun fuar alanı işletmeciliği pazarında hakim durumda olan ve bir mal veya hizmet üretimi için zorunlu unsura sahip olan CNR'nin, davacının fuar alanı talebini reddettiğ i görülmüştür. Öte yandan, dava konusu Rekabet Kurulu kararında açıkça tespit edildiği üzere, CNR'nin fuar alanı talep eden organizatörlere ve davacı şirkete fuar alanı tahsis etme yükümlülüğü ile ilgili olarak soruşturma kapsamında istenen bilgilere yanlı ş ve yanıltıcı cevaplar verdiği, NTSR'nin fuar alanı kiralama taleplerine, talep edilen tarihlerin daha önce başka organizasyonlar için kiralandığı beyan edilmişse de, davacının talep ettiği tarihlerin genellikle CNR ile aynı ekonomik bütünlük içinde olan firmalara kiralanmış gibi gösterildiği dikkate alınarak davalı idarece yapılan araştırma sonucunda, bazı fuarların NTSR'nin talebini karşılamamak için hileli şekilde sonradan düzenlendiği veya tarihinin değiştirilerek davacı tarafından kiralanabilecek günl ere denk getirildiği ve muvazaalı bir şekilde doldurulmak istendiği, ayrıca kendi iştiraki olmamakla birlikte Ares Fuarcılık a rezerve edilmiş gibi gösterilen tarihlerin sonradan boşaltıldığı tespit edilmiş olup, CNR'nin kendisine alan kiralamak talebiyle gelen davacı ve diğer fuar organizatörlerine ayrımcılık yapmaması, bu faaliyet alanına başka bir teşebbüsün girmesine doğrudan ya da dolaylı olarak engel olmaması, rakiplerin piyasadaki faaliyetlerini zorlaştıran eylemlerden kaçınması gerektiği yönünde dav alı idare tarafından iki kez uyarıldığı ortadadır. Dolayısıyla CNR'nin NTSR'nin taleplerini, Rekabet Kurulunun 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı karan ile öngördüğü yükümlülüğe ters düşmeden reddetme çabasıyla hareket ettiği ve yanlış ve yanıltıcı b eyanlları nedeniyle idari para cezası ile cezalandırıldığı da dikkate alındığında, CNR'nin sözleşme yapmayı reddetmesinin, objektif haklı nedenlere dayanmadığı ve davacının talebinin ayrımcılık yapmak suretiyle karşılanmadığı görülmüştür. Bu nedenle, NTSR tarafından talep edilen dönemler muvazaalı sözleşme yapmak suretiyle dolu gibi gösterildiğinden ve 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı Kurul kararına ve davalı idarece gönderilen uya rılara aykırı hareket edildiğinden, anılan Kurul kararında emsal bede l dışında bir belirleme yapılmamış ve,CNR nin bir tarih bildirilirse fuar alanı tahsis edeceğini beyan etmiş olması da, hakim durumun kötüye kullanılmadığına karine olamayacaktır. (48) Bunun yanı sıra, 2006 yılında NTSR ile CNR arasında fuar alanı kiralanması k onusunda çıkan uyuşmazlıktan sonra davacının İDTM'nin salonlarında 2007 yılı Şubat ve Aralık aylarında iki kez daha fuar düzenlediği, yat ve tekneleri yalnızca 9 ve 10 ve 11 numaralı salonlarda sergilediği, ihtiyacı karşılar nitelikte olmayan bu salonlarda üçüncü kez fuar düzenlemesi halinde CNR karşısındaki rekabetçi gücünü yitireceğinden alternatif fuar alanı olarak Pendik Marina yı belirlediği, ancak 2008 yılında Pendik Marina'da düzenlemeyi planladığı fuarın marina inşaatının tamamlanamaması nedeniyle gerçekleştirilmediği anlaşılmakla birlikte fuar düzenlenebileceği öngörülen mekânların marina olarak kullanılmak üzere inşa edildiği, İstanbul un yoğun marina ihtiyacı karşısında yatçılık fuarının düzenlenebileceği zaman aralığında mekân tahsis edilememesin in 14-29/596-262 9/33 ihtimal dâhilinde olduğu ve Pendik Marina nın alternatif nitelik taşımadığı hususu da 19.09.2007 tarih ve 07 -74/896 -333 sayılı Rekabet Kurulu Karan ile tespit edilmiştir. Bu süreçte CNR'nin, 2007 yılından itibaren Avrasya Boat Show Fuarı adıyla organiza syon yapmaya başladığı, 2011 yılına kadar yapılacak fuarlar konusunda Dentur un desteğini almak üzere sözleşme imzaladığı, CNR hem fuar alanı işletmeciliği pazarında faaliyet gösterip hem de fuar organizatörlüğü yaptığı için dikey bütünlüğün verdiği etkinl ikten alt pazarda da faydalandığı, çoğunluğu CNR'nin kendi şirketleri tarafından organize edilen bu alt pazarın maliyet avantajına da sahip olduğu ve elde ettiği ekonomik güç ve rekabetin fuar alanı işletmeciliği pazarına da yansıdığı, dolayısıyla hâkim du rumdaki CNR'nin eyleminin, etkin olan teşebbüsün, pazarı ele geçirmesi olarak kabul edilmeyeceği ve potansiyel bir rekabetin varlığından söz edilemeyeceği açıktır. CNR'nin fuar düzenlemeye başladığı 2007 yılından itibaren uyguladığı fiyatlarda artış yapmad ığı tespit edilmişse de, fuar alanı işletmeciliği pazarının doğrudan etkilediği fuar organizasyonu pazarında da faaliyet gösterdiği, 2009 yılında fuar düzenleyemeyen NTSR'nin ihtisas fuarı organizasyonu yapması nedeniyle CNR'nin düzenlediği fuarın büyüklüğ ü ve davalı idare tarafından da tespit edildiği gibi alternatifi olmayan bir fuara dönüştüğü dikkate alındığında, davacı şirketin ilgili urun pazarı dışına çıkmasına neden olacağı, bağımsız organizatörlerin dezavantajlı duruma itildiği ve bu dezavantajın C NR'nin etkinliği nedeniyle değil, ayrımcı uygulamalar neticesinde meydana geldiği ve rekabeti kısıtlayıcı etkisi olduğu sonucuna varılmıştır. (49) Yukarıda açıklanan nedenlerle, CNR'nin anlaşma yapmayı reddetmek suretiyle fuar alanı işletmeciliği pazarında sahi p olduğu hakim durumunu, bu pazarın doğrudan etkilediği fuar organizasyonu pazarındaki rekabeti ihlal etmek suretiyle kötüye kullandığından 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi uyarınca 13.10.2009 tarih ve 09 -46/1154 -290 sayılı Rekabet Kurulu kararının 2. madde sinin iptaline karar verilmesi gerektiği düşünülmüştür. (50) Mahkemenin yukarıda ayrıntılı olarak yer verilen kararı uyarınca, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (Ceza Yönetmeliği) kapsamında değerlendirme yapılmıştır. Ancak, daha önce CNR nin konu hakkındaki savunmalarına yer verilecektir. I.6. Hakkında Soruşturma Yürütülen Teşebbüsün Savunmaları (51) CNR nin soruşturma sürecinde yapmış olduğu savunmalarını n, Danıştay 13. Dairesinin 11.03.2014 tarih ve 2010/1453 E., 2014/830 K sayılı kararı kapsamında, ilgili mahkemece geçerli görülmediği anlaşılmakla birlikte, bu savunmalar anılan kararda iptal edilen hususlar çerçevesinde, 4054 sayılı Kanun un 52. maddesi gereğince aşağıda değerlendirilmiştir. I.6.1. Usule İlişkin Savunmalar I.6.1.1. Avukat Müvekkil Yazışmalarının Gizliliği İlkesinin İhlal Edildiği İddiası (52) CNR vekilinin usule ilişkin savunması esas olarak avukat -müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesi üzerine kurulmuştur. Bu bağlamda CNR de yapılan yerinde inceleme sırasında bulunan, CNR Holding Yönetim Kurulu üyesi ve İcra Kurulu Başkanı ( ..) nin bilgisayarından Gökçen Hukuk Bürosu ile e -posta aracılığı ile yapılmış ola n yazışmaların avukat -müvekkil yazışmalarının gizliliği ilkesinden yararlandığı, söz konusu yazışmaların hukuka aykırı olarak elde edildiği ve bu şekilde elde edilmiş olan delillerin hüküm tesis etmekte kullanılamayacağı belirtilerek, ilgili yazışmaların v e bu yazışmaların bulunması nedeniyle sonradan elde edilen delillerin kendilerine iade edilmesi talep edilmiştir. Savunmada, öncelikle AB Komisyonu (Komisyon) uygulamasında avukat müvekkil yazışmalarına yönelik korumanın kapsamına ve bu haktan yararlanılab ilmesi için izlenmesi gerekli olan usule değinilmiştir. Savunmada Komisyon ve mahkemelerin ilgili kararlarına atıfta bulunulmuş, bu yararlanmanın rekabet hukuku kapsamında yapılan soruşturmalarda bireyin idari yaptırımlara karşı korunması ile ilgisi açıkla nmış, bu 14-29/596-262 10/33 bağlamda idari yaptırımlara ceza hukuku ilkelerinin uygulanması konusu tartışılmıştır. Savunmada ayrıca, bu korumanın adil yargılanma hakkı ile olan bağlantısına değinilerek, avukat müvekkil arası yazışmaların gizliliğine ilişkin ilkelerin yalnızc a Topluluk Hukukuna özgü bir ilke olmayıp, ülkemiz uygulamaları bakımından da geçerli olduğu vurgulanmıştır. (53) Avukatın müvekkili ile olan mesleki ilişkisinden kaynaklanan bilgi ve belgelerin gizliliği ilkesi (Gizlilik İlkesi -Legal Professional Privilege ), teşebbüslerin veya bireylerin hukuki danışmanlık hizmeti almaları esnasında avukatları ile yaptıkları yazışmaların ve onlara verdikleri bilgilerin zorunlu ifşasını engelleyerek bu iletişime koruma sağlamaktadır. Sağlanan bu korumanın amacı, danışmanlık alan kişileri, elde edilen bilgilerin ve yapılan yazışmaların rızaları dışında ortaya çıkacağı endişesinden kurtararak sahip oldukları tüm bilgileri avukatlarına sunmalarını sağlamaktır. Bu yolla avukatlar, temsil ettikleri kişilere tam olarak yardımcı olma ve onların adına etkin bir savunma yapma şansına sahip olmaktadır. Bununla birlikte bu koruma, kişilerin bir uyuşmazlıkla ilgili bildikleri tüm bilgileri ortaya çıkartma yükümlülükleri, bir başka deyişle adaletin gerçeğe ulaşma amacı ile çatışmaktadır. Dolay ısıyla bu tür yazışmalara tanınan korumanın sınırının, amacına paralel olarak en dar şekilde çizilmesi gerektiği genel olarak kabul edilmektedir. (54) Avukat ile müvekkil arasındaki yazışmaların hukuki korumadan yararlanmasının savunma hakkının güvencelerinden biri olduğu ve bu nedenle imtiyazlı bulunduğu hukuk âleminde çoğunlukla kabul gören bir ilkedir. Bununla birlikte korumanın niteliğine ve kapsamına ilişkin olarak farklı uygulamalar bulunmaktadır. Konuya ilişkin olarak Avrupa uygulamasına bakıldığında, bu bilgi ve belgelerin korunmasına yönelik olarak ne Roma Antlaşması nda ne de 1/2003 sayılı Tüzük te açık bir hüküm bulunduğu, fakat bu ilkenin esaslarının Avrupa Toplulukları Adalet Divanı nın (ATAD) AM&S Europe Ltd. v. Commission (Case 155/79 AM&S Europe Limited v. Commission of the European Communities, 18.5.1982, [1982]ECR 1575.) davasındaki içtihadı ile belirlendiği görülmektedir. Kararda, rekabet ihlallerinin ortaya çıkarılmasından sorumlu olan Komisyon un 17 sayılı Tüzük (Karar tarihinde yürürlükte ol an, Genel Uygulama Tüzüğü olarak adlandırılan 17/62 sayılı Konsey Tüzüğü, OJ 013, 21.6.1962.) uyarınca inceleme yapma ve bilgi edinme yetkilerinin bulunduğu ve prensip olarak herhangi bir belgenin kendisine ibraz edilip edilmeyeceğine de Komisyon un karar vereceğinin altı çizilmiştir. Ancak avukat müvekkil yazışmaları gibi bazı belgelerin gizli nitelikte olmalarının, edinilmeleri sürecinde dikkate alınması gerektiğine yer verilmiştir. Kararda yer alan ifadelerden anlaşıldığı üzere bu gizlilik, her insanın, herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın bağımsız hukuki danışmanlık hizmeti vermeye yetkili bir avukata danışabilmesinin teminat altına alınmasına hizmet etmektedir. Bu davada ATAD, avukat müvekkil arası yazışmaların gizliliği ilkesinin uygulanabilmesi için iki koşulun varlığını kabul etmiştir. Bu koşullardan birincisi avukat ile müvekkil arasında yapılan yazışmaların, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılmış olması iken; ikincisi söz konusu yazışmaların aralarında işçi -işveren ilişkis i bulunmayan bağımsız bir avukatla müvekkil arasında yapılmış olmasıdır. Kararda bu ilke, savunma hakkının ayrılmaz bir parçası olarak kabul edilmiş ve etkin bir korumanın incelemenin başlatılmasından sonra yapılan tüm yazışmaları kapsayacağı, inceleme k onusuyla ilişkili olan daha eski tarihli dokümanların da görüş almak amacıyla yapılmış olması gibi hallerde korumadan yararlanabileceği belirlenerek, bu hizmetin adaletin tesisinde yardımcı olduğu kabul edilen bağımsız avukatlarca gerçekleştirilmesi gerekt iği vurgulanmıştır. Kararda ayrıca gizlilik ilkesinin teşebbüslerin kendi yararlarına olan yazışmaların ifşasını engellemeyeceğinin de altı çizilmiştir. (55) ATAD kararında, gizlilik ilkesinin uygulama alanına ilişkin olarak da bir çerçeve çizilmiştir. Bu bağ lamda, gizlilik iddiasında bulunan teşebbüsün bu iddiasını destekleyici belgeler sunması gerekmektedir. Ancak teşebbüs söz konusu belgelerin içeriğini açıklamakla yükümlü değildir. Dolayısıyla Komisyon yetkilileri tarafından talep edilen belgelerin gizlili k ilkesinden yararlanması gerektiğini ispat yükümlülüğü , ilk aşamada teşebbüslerin 14-29/596-262 11/33 üzerindedir. Komisyon, kendisine gizlilik iddiasını destekleyici belgelerin veya korumadan yararlandığı iddia olunan dokümanların verilmemesi durumunda , para cezası uygulayabilecektir. Ancak Komisyon un kararına karşı yargı yolu açıktır. (56) Gizlilik ilkesinin tartışıldığı bir diğer önemli karar ise 17. 09.2007 tarihli Akzo Nobel kararıdır (T -125/03 ve T -253/03). Karara konu olan olayda, Komisyon yetkilileri tarafından yapılan inceleme esnasında, teşebbüs temsilcileri beş doküman bakımından gizlilik iddiasında bulunmuşlardır. Bu dokümanlar iki farklı gruba ayrılarak incelenmiş ve değerlendirilmiştir. İlk grup dokümanlar (A Grubu), şirket yetkilileri arasında y apılan iki sayfalık yazışmayı içermektedir. Bu yazışmaların rekabet hukuku uyum programı hazırlanması için hukuki danışmanlık alınması amacıyla elde edilen bilgilerin paylaşımını içerdiği ifade edilmiştir. Üçüncü doküman ilk grup dokümanlara hazırlık amac ıyla oluşturulmuş yazışmalardır. Son iki doküman ise şirket bünyesinde istihdam edilen rekabet hukuku koordinatörü ve genel müdür arasındaki elektronik posta mesajlarıdır. Bu üç doküman ikinci grubu oluşturmuştur (B Grubu). A Grubu dokümanların korumadan yararlanıp yararlanmadığı inceleme esnasında tespit edilemediğinden bunlar Komisyon yetkilileri tarafından mühürlü bir zarfın içerisine konularak alınmıştır. B Grubu dokümanların ise korumadan yararlanmadığına karar verilmiş ve bunlar zarfa konulmadan alına rak dosyaya eklenmiştir. Yerinde incelemeyi müteakip yapılan değerlendirmede Komisyon, her iki grup dokümanın da avukat -müvekkil yazışmasına tanınan korumadan yararlanmadığına karar vermiştir. (57) ATAD kararında , Komisyon un izlediği usul ve belgelerin içerik lerinin korumadan yararlanıp yararlanmadığı değerlendiril irken, AM&S kararında belirlenen esaslardan hareket edilmiştir. Bu çerçevede, teşebbüsün bir dokümanın gizlilik ilkesinden yararlandığı iddiasının ilave açıklamaların yapılmaması durumunda tek başına yeterli olmayacağı, Komisyon un dokümanı incelemesinin engellenemeyeceği ifade edilmiştir. Teşebbüsün dokümanı hazırlayan kişi ve kim için hazırlandığı, her iki tarafın görev ve sorumlulukları ve dokümanın hazırlanış amacı hakkında Komisyon a açıklama yapabileceği; ayrıca dokümanın ne şekilde bulunduğu, nasıl dosyalandığı veya diğer ilişkili belgeler hakkında bilgi verebileceği kabul edilmiştir. (58) Kararda ayrıca pek çok olayda, Komisyon yetkililerinin dokümanın başlığına, genel içeriğine veya diğer özellikl erine bakarak yüzeysel bir inceleme yapmak suretiyle dokümanın korumadan yararlanıp yararlanmadığını ortaya koymalarının mümkün olduğu, bununla birlikte, kimi durumlarda yasal korumadan yararlanabilecek bir belgenin, yüzeysel bir inceleme sonucunda dahi iç eriğinin anlaşılabileceği belirtilmiştir. Bu gibi durumlarda, nasıl bir yolun takip edilmesi gerektiği açıklığa kavuşturulmuştur. AM&S Kararı na atıfta bulunularak, teşebbüsün korumadan yararlandığını iddia ettiği bir belgenin içeriğini tümüyle ifşa etmek zorunda olmadığı ifade edilmiş; yüzeysel bir incelemenin belgenin içeriğini ortaya çıkartması durumunda teşebbüsün uygun gerekçeleri sunmak suretiyle bu incelemeyi reddedebileceği kabul edilmiştir. Teşebbüsün yüzeysel incelemeye izin vermemesi durumunda, K omisyon yetkililerinin dokümanların kopyasını veya orijinalini mühürlü bir zarfa koyabilecekleri kabul edilmiştir. Bu yöntem hem belgenin yararlandığı korumanın zedelenmemesine hem de Komisyon un doküman üzerinde kontrol sahibi olmasına imkân vermektedir. Bununla birlikte mühürlü zarf yönteminin, dokümanın korumadan yararlanıp yararlanmadığı konusunda tartışma olması durumunda Komisyon un dokümanın kendisine verilmesi yönünde karar alması gerekliliğine engel olmadığının altı çizilmiştir. Komisyon un teşebb üsün sunduğu ilave açıklamaları yeterli bulmaması durumunda, teşebbüslerin konuyu mahkemeye taşımalarına imkân verecek bir karar almadan önce belgelerin içeriğini okumaması gerektiği de vurgulanmıştır. Teşebbüslerin bu mekanizmadan yararlanarak belgelerin ifşasını geciktirmeleri ve bu yolla öngörülen mekanizmayı kötüye kullanmaları durumunda ise Komisyon un süreli para cezası uygulama veya nihai ceza miktarı belirlenirken bu durumu ağırlaştırıcı unsur olarak dikkate alma olanağı mevcuttur. Bu unsurlar ışığı nda, 14-29/596-262 12/33 Komisyon un izlemiş olduğu yöntemin izlenmesi gereken usule uygun olmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Komisyon un, teşebbüs temsilcilerinin izin vermemesine rağmen yüzeysel inceleme yapılması yoluyla bu usulü ihlal ettiği, ayrıca, B Grubu dokümanlar bakım ından da tarafların konuyu mahkemeye taşıyacak bir karar alınmasından önce bunların okunması suretiyle ihlal ettiğine karar verilmiştir. (59) Kararda, avukat müvekkil arasındaki yazışmaların korumadan yararlanmasının savunma hakları ile olan bağlantısına yer ve rilmiş, dokümanın delil olarak kullanılmaması durumunda da teşebbüsün zarar görebileceği ifade edilmiştir. Bu dokümanın doğrudan veya dolaylı olarak yeni bilgi veya delillerin edinilmesinde kullanılabileceği ve teşebbüsün buna karşı koyamayabileceği, korum adan yararlanan bilgilerin üçüncü kişilere ifşası durumunda zararların doğabileceği belirtilmiştir. (60) Bundan başka kararda gizlilik ilkesinin sınırları ve belgelerin içeriklerinin korumadan yararlanıp yaralanmadığı AM&S kararına paralel olarak çizilmiştir. Bu değerlendirme yukarıda değinilen A ve B olmak üzere iki gruba ayrılan beş doküman bakımından da yapılmıştır. Mahkeme, ilk grup dokümanlara ilişkin olarak yaptığı değerlendirmede avukatla yapılmamalarına rağmen, savunma hakkının kullanılması amacıyla avu kattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik hazırlayıcı dokümanların da korumadan yararlanabileceğinden hareket etmiştir. Ancak söz konusu uyuşmazlıkta tarafların savunma hakkının kullanılmasına ilişkin açıklamalarını yetersiz bulması sonucunda, dokümanla rın korumadan yararlanmadığına karar vermiştir. Buna bağlı olarak B grubu dokümanlar arasında yer alan üçüncü yazışmanın da korumadan yararlanmadığı sonucuna ulaşılmıştır. B Grubu dokümanlar arasında yer alan diğer iki elektronik posta mesajının ise bağıms ız avukatlarla yapılmamış olduğundan yola çıkılarak korumadan yararlanmadığına karar verilmiştir. (61) Sonuç olarak kararda savunma hakkının kullanımıyla doğrudan ilgisi bulunmayan belgelerin gizlilik ilkesinden yararlanamayacağı; bununla birlikte bağımsız avu katla savunma hakkının kullanılması amacıyla yapılan yazışmaları raporlayan iç yazışmalar ile bağımsız avukattan hukuki danışmanlık alınmasına yönelik hazırlayıcı dokümanların da korumadan yararlanabileceği kabul edilmiştir. Kararda , AM&S kararına paralel olarak bu ilkenin bağımsız çalışan avukatlar bakımından geçerli olduğu vurgulanmıştır. (62) Bu iki kararda yer verilen ilkeler çerçevesinde, AB uygulamalarında avukat -müvekkil arasındaki iletişimin gizliliğine ilişkin olarak takip edilecek süreç, aşağıdaki şeki lde özetlenebilir (International Journal of Evidence & Proof, 2008, Case Comment, Legal Professional Privilege: European Union.): - Teşebbüs, inceleme sürecinde yetkililerce talep edilen bir dokümana ilişkin olarak gizlilik iddiası öne sürüyorsa, teşebbüsü n rızası olmadan belge incelenemez, - Teşebbüs, yetkililere dokümanın korumadan yararlandığını, dokümanı hazırlayan kişi ve kimin için hazırlandığı, her iki tarafın görev ve sorumlulukları ve dokümanın hazırlanış amacı gibi bilgileri vermek suretiyle göste rmelidir, - Yetkililer açıklamaları yeterli bulmazlarsa, Komisyon, kendisine gizlilik iddiasını destekleyici belgelerin veya korumadan yararlandığı iddia olunan dokümanların verilmemesi durumunda para cezası uygulayabilecektir, - Yasal korumadan yararlanab ilecek bir belgenin, yüzeysel bir inceleme sonucunda dahi içeriğinin anlaşılabileceği durumlarda dokümanın bir kopyası mühürlü bir zarfa konulmak suretiyle temin edilir, - Yetkililerin Komisyon un gizlilik iddiasını reddeden resmi bir karar almasından ve teşebbüsün mahkemeye başvurma süresi dolmadan önce belgeleri okumamaları gerekir, - Tarafların mahkemeye başvurması, kararın yürütülmesini durdurmaz, bunun için mahkemeden geçici tedbir kararının alınması gerekmektedir. 14-29/596-262 13/33 (63) Konuya ilişkin olarak ABD uygulamas ına bakıldığında, bağımsız çalışan avukatlar ve şirket bünyesinde istihdam edilen avukatlar arasında Komisyon uygulamasına nazaran daha zayıf bir ayrımın yapıldığı görülmüştür. Bu ilkenin esaslarının çizildiği kararlardan biri olan Upjohn v. United States kararında, şirket çalışanları ve şirket avukatları arasında yapılan yazışmaların, şirketin faaliyet alanına yönelik olması, çalışanların hukuki tavsiye alınması amacıyla bu bilgiyi edindiklerinin farkında olmaları ve yazışmaların gizli tutulması koşullarıy la kabul edilmiştir. Bundan başka, mahkemelerce, herhangi bir suça yardım etmek veya devam eden ya da ileride işlenecek bir suçu gizlemek amacıyla yapılan yazışmaların korumadan yararlanmadığı kabul edilmektedir (The Attorney -Client Privilege and Other Eth ical Issues in the Corporate Context Where There is Widespread Fraud or Criminal Conduct, South Texas Law Review, 174, 177.). (64) Ülkemizde avukatlık mesleği ilk kez 13. 03.1969 tarih ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu ile düzenlenmiş olup, Kanunun 1. maddesinde, avukatlığın, kamu hizmeti ve serbest bir meslek olduğu, avukatın, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edeceği hükme bağlanmıştır. Kanunun 2. maddesinde avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak şeklinde ortaya konulmuştur. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder. Avukat -müvekkil iletişiminin gizliliği konusunun Türk hukukundaki durumuna bakıldığında ise konuya ilişkin olarak açık bir düzenlemenin yer almadığı t espit edilmiştir. Bununla birlikte Avukatlık Kanunu nun Avukatın Hak ve Ödevleri başlıklı 34. maddesinde, aşağıda yer alan hüküm bulunmaktadır: Madde 34 (Değişik : 2/5/2001 - 4667/21 md.) (65) Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kuralla rına uymakla yükümlüdürler. (66) Gerek avukatlık mesleğinin mahiyeti ve amacı, gerekse avukatların yüklendiği görevlerin ifasında uyulması gereken kurallar, avukatlara, uyuşmazlıkların adalete ve hakkaniyete uygun ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını sağlanması görev ve sorumluluğunu yüklemektedir. Dolayısıyla avukatların ; görevlerini yürütmeleri esnasında meslek kurallarına uygun davranmaları, adaleti saptıracak ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasına engel olabilecek davranışlard an kaçınmaları, bizzat avukatlık mesleği ile ilgili hususları düzenleyen özel yasanın öngörmüş olduğu bir zorunluluktur. (67) Diğer yandan, Avukatlık Kanunu nun Sır Saklama başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrasında aşağıdaki hükme yer verilmiştir: Madde 3 6 Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısiyle öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. (68) Burada düzenlenen husus, genel bir sır saklama yükümlü lüğüdür ve avukatların meslekleri gereği öğrenmiş oldukları özellikle gizli bilgi niteliği taşıyan bilgileri başkalarına ifşa etmelerini engelleyen ve esas itibariyle avukata getirilmiş bir yükümlülüktür. Bu anlamda bazı mesleklerde çalışanların, işlerini düzenli yapabilmeleri için kendilerine başvuranlar ile güvene dayalı bir ilişki kurmaları gerekliliği nedeniyle kabul edilmiştir ve içerik itibariyle hekimler, mali müşavirler gibi mesleklere ilişkin olarak düzenlenen sır saklama yükümlülüğü ile benzerdir. 14-29/596-262 14/33 (69) Konuya doğrudan değinilen yegâne kanun hükmü ise Ceza Muhakemesi Kanunu nun (CMK) Avukat Bürolarında Arama, Elkoyma ve Postada Elkoyma başlıklı 130. maddesinin 2. fıkrasında yer almaktadır: Avukat Bürolarında Arama, Elkoyma v e Postada Elkoyma Madde 13 0 (70) (2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı b ir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasın daki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir. (71) Görüldüğü üzere, söz konusu hüküm esas olarak avukat bürolarında arama yapılmasına dair usulleri düzenlemektedir ve bu arama esnasında avukatın müvekkili ile yapmış olduğu yazışmalara rastlanması durumunda ne yapılması gerektiğini de hükme bağlamıştır. Burada soruşturma konusu bakımından önem arz ede n nokta avukat - müvekkil gizliliğini kimin ileri süreceğidir. Konunun ele alındığı çalışmalardan birinde; elkoyma konusu bu şeylerin niteliği böylece tartışmalı olunca uyuşmazlığın çözümü sulh hâkimi ya da mahkeme tarafından gerçekleştirilecektir. Tartışma yı (karşı koymayı) başlatacak olan, aramada hazır bulunması gereken avukatın kendisi, baro başkanı veya temsilcisidir ifadeleri yer almaktadır (Malkoç, İ. ve M. Yüksektepe, Ceza Muhakemesi Kanunu, 1. cilt, s. 624, Malkoç Kitabevi, Ankara, 2008). (72) Rekabet H ukuku alanındaki bilgi edinme yöntemlerinin esasları ise 4054 sayılı Kanun un 14. ve 15. maddelerinde düzenlenmiş ve avukat müvekkil yazışmalarına burada imtiyaz sağlanmamıştır. Ayrıca rekabet hukuku alanında konuya ilişkin herhangi bir ikincil düzenleme b ulunmamaktadır. Bununla birlikte yukarıda yer verilen düzenlemeler ve Komisyon uygulamaları ışığında konu ele alınmıştır. (73) Öncelikle, konu hakkında yapılan incelemede elde edilen bilgi ve belgelerin temininde izlenen usul bakımından konu değerlendirilmiştir . Bu noktada, y apılan yerinde incelemeler esnasında CNR den veya avukatından, CNR nin avukatları ile yaptığı e -posta yazışmalarının imtiyazlı bulunduğuna dair bir itiraz gelmediği tespit edilmiştir. Gerek Ceza Muhakemesi Kanunu nun ilgili maddesinde gereks e Komisyon uygulamasında mühürlü zarf usulü, teşebbüslerin veya temsilcilerinin gizlilik iddiasını öne sürmeleri ve belgelerin korumadan yararlanıp yararlanmadığına dair bir tartışmanın gündeme gelmesi durumunda izlenmesi öngörülen bir yöntemdir. Ceza Muha kemesi Kanunu nun ilgili maddesi gereğince, aramanın avukatın bürosunda yapılması durumunda dahi, mühürlü zarf uygulamasına, ancak belgenin imtiyazdan yararlandığı yönünde bir itirazın varlığında başvurulmaktadır. Önaraştırma çerçevesinde yapılan inceleme ise teşebbüsün bürosunda gerçekleşmiştir. Dolayısıyla avukatın bürosunda yapılan incelemelerde dahi bu uygulamanın gerçekleştirilmesi için bir karşı koymanın arandığı göz önüne alındığında, teşebbüsün bürosunda yapılan incelemede bunun ileri sürülmemiş olm ası karşısında mühürlü zarf uygulamasına başvurulmamasının usule ilişkin bir ihlal olarak telakki edilemeyeceği değerlendirilmiştir. Zira avukatın bürosunda yapılan aramada, elde edilen bilgilerin müvekkili ile yapılan yazışmaları içermesi riski, teşebbüsü n bürosunda yapılan incelemede elde edilecek belgelere nazaran çok daha yüksektir. Ancak Kanun koyucu, böyle bir durumda dahi avukatın bu yöndeki itirazı sonucunda mühürlü zarf uygulamasına başvurulabileceğini düzenlemiştir. CNR deki yerinde inceleme, teşebbüsün sözleşmeli avukatı ve iki bağımsız avukat olmak üzere üç avukatın nezaretinde gerçekleştirilmiş , ancak inceleme esnasında söz konusu yazışmaların 14-29/596-262 15/33 gizliliğine ilişkin olarak herhangi bir itiraz yapılmamıştır. Dolayısıyla raportörler tarafından yapılan incelemede usule ilişkin bir ihlal gerçekleştirilmiş olduğu iddiası kabul edilmemiştir. (74) Önaraştırma sürecinde edinilen belgelerin içeriğinin korumadan yararlanıp yararlanmadığı da değerlendirilmiştir. Elde edilen e -posta mesajları CNR b ünyesinde bordrolu olarak çalışmayan, bir diğer ifade ile bağımsız çalışan Gökçen Hukuk Bürosu avukatları ile yapılmıştır. Dolayısıyla e -posta mesajlarının gizlilikten yararlanabilmek için AB uygulamalarında aranan birinci koşulu taşıdığı saptanmıştır. (75) Bununla birlikte , bu e-posta mesajlarının savunma hakkının kullanılması ile ilgili bir içeriği bulunduğunun iddia edilemeyeceği kabul edilmiştir. Zira imtiyaz tanınabilmesi için iletişimin, müvekkilin savunma hakkının kullanılması amacıyla ve bu çerçevede ya pılıyor olması gerekmektedir. Ancak tartışmaya konu e -posta mesajları savunma hakkının kullanılması ile ilgili değildir. Bu nedenle gizlilik ilkesinden faydalanabilmek için birinci koşul ile birlikte sağlanması gereken ikinci koşulun taşınmadığı belirlenmi ştir. Zira yukarıda aktarılan e -posta mesajlarının içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere , CNR nin , NTSR ye tahsis edilebilecek boş olan yer ve tarihleri Mayıs ayında eski tarihli sözleşmeler yaparak dolu imiş gibi göstermesi yönünde yazışmalar yapılmıştır. Bu yazışmalar değerlendirildiğinde tarafların Rekabet Kurulunca öngörülen yükümlülükten kaçınabilmek için muvazaalı işlem yaptığı kanaatine varılmıştır. Bu şekilde danışıklı hareket edilmesinin savunma hakkının kullanılması ile ilgili olmadığı değerlendiri lmektedir. (76) Bu kapsamda, Önaraştırma kapsamında CNR CEO su nun bilgisayarından elde edilen e - posta mesajlarının sağlıklı birer delil oldukları ve avukat -müvekkil arasındaki yazışmaların gizliliği ilkesi kapsamında değerlendirilemeyecekleri sonucuna ulaşılmış tır. (77) Yapılan ikinci ve üçüncü yazılı savunmalarda CNR vekili tarafından avukat müvekkil iletişiminin gizliliği ilkesinin gerektirdiği usul kurallarına aykırı hareket edilerek , bu ilkenin müvekkiline sağladığı hakların hatırlatılmamasının hukuka aykırı oldu ğu iddia edilmiş ve bu sebeple , elde edilen e -posta yazışmalarının delil olarak kullanılamayacağı savunulmuştur. Bu iddiaya göre , yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması halinde cezaya muhatap olacağı kendisine bildirilen CNR, bu baskı altınd a hareket etmiştir ve hukuki imtiyaz ilkesi Türk rekabet hukukunda düzenlenmediğinden haklarını bilebilecek konumda bulunmamaktadır. CNR ye hukuki imtiyaz ilkesinin sağladığı hakların öğretilmemesi, CNR vekiline göre hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktad ır ve kamu gücü kullanan idarenin, hukukun genel ilkelerinden sayılabilecek savunma hakkına saygı gösterebilmek adına CMK 90/4. madde hükmünü kıyasen uygulaması gerekmektedir. Söz konusu maddede Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkala rına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir. hükmü yer almaktadır. Buna göre müvekkiline sahip olduğu hakların hatırlatılmaması, yerinde inceleme esnasında avukatları hazır bulunsa bile, usul e ilişkin bir eksiklik doğurmaktadır. Ayrıca 4054 sayılı Kanun un taraflara haklarındaki her türlü iddianın bildirilmesi gerektiğini düzenleyen 43. ve 44. maddelerinin de savunma yapabilmek için gerekli her türlü bilgiyi kapsayacak şekilde anlaşılması gerektiği öne sürülerek , bu maddelere göre de CNR ye hukuki imtiyaz ilkesi nedeniyle sahip olduğu hakların öğretilmesi gerektiği belirtilmekt edir. Son olarak Rekabet Kurulu nun hukuki imtiyaz ilkesi ile ilgili usul ve esasları inceleme konusu dosya kapsamında v ereceği kararla düzenleyeceği ve bu kararın içtihat oluşturacağı ve bundan sonra teşebbüslerin haklarını bu nihai karardan öğreneceği oysa müvekkilinin böyle bir imkânının olmadığı belirtilmiştir. Dolayısıyla CNR vekili , müvekkiline hakları öğretilmediği ni, dolayısıyla savunma yapabilmesi için gerekli bilginin verilmediğini ve savunma hakkı tanınmayan bir konunun karara dayanak yapılamayacağını iddia etmiştir. (78) Bu iddia bakımından Türk Hukukunda avukat ile müvekkil arasındaki iletişimi düzenleyen en açık hük üm olan Avukat Bürolarında Aramayı düzenleyen CMK nın 130. maddesinde 14-29/596-262 16/33 avukat bürolarında aramanın ne şekilde yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmekle birlikte, imtiyazdan yararlanmaya dair itirazın avukattan geleceğinin hükme bağlandığı, korumadan yararla nma hakkı olduğunun aramayı yapanlar tarafından hatırlatılması/öğretilmesi gerektiğine dair bir ifadeye yer verilmediği anlaşılmıştır. (79) CNR vekilinin uygulanmasını talep ettiği CMK m ad. 90/4 hükmünün ise yakalama sırasında şüpheliye kanuni haklarının bildi rilmesini düzenlediği , ancak bildirilecek haklar konusunda bir açıklama yapmadığı görülmüştür. Bu açıklama CMK nın İfade ve Sorgu Usulü nü düzenleyen 147. maddesinde bulunabilir. Söz konusu maddede 1) Şüphelinin veya sanığın ifadesinin alınmasında veya so rguya çekilmesinde aşağıdaki hususlara uyulur: a) Şüpheli veya sanığın kimliği saptanır. Şüpheli veya sanık, kimliğine ilişkin soruları doğru olarak cevaplandırmakla yükümlüdür. b) Kendisine yüklenen suç anlatılır. c) Müdafi seçme hakkının bulunduğu ve onu n hukukî yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceği, kendisine bildirilir. Müdafi seçecek durumda olmadığı ve bir müdafi yardımından faydalanmak istediği takdirde, kendisine baro tarafından bir müdafi görevlendirilir . d) 95 inci Madde hükmü saklı kalmak üzere, yakalanan kişinin yakınlarından istediğine yakalandığı derhâl bildirilir. e) Yüklenen suç hakkında açıklamada bulunmamasının kanunî hakkı olduğu söylenir. f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasın ı isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır. g) İfade verenin veya sorguya çekilenin kişisel ve ekonomik durumu hakkında bilgi alınır. h) İfade ve sorg u işlemlerinin kaydında, teknik imkânlardan yararlanılır. hükmü bulunmaktadır. Anılan maddede ceza soruşturması altındaki şüpheliye dahi CNR vekilinin rekabet soruşturmalarında öğretilmesi gerektiğini iddia ettiği haklara ilişkin bir işaret bulunmamaktadı r. Konuyla ilgili AB uygulamasına bakıldığında da konunun Komisyon tarafından ilk kez ele alındığı AM&S davasındaki sürecin gelişimi incelendiğinde imtiyaz iddiasının incelemeye muhatap olan teşebbüsten geldiği anlaşılmıştır. Ayrıca CNR vekilinin iddiasını n aksine, Türk rekabet hukukunda da hukuki imtiyaz talep eden teşebbüsle r bulunmaktadır. Rekabet Kurulu nun 24. 04.2007 tarih , 07-34/347 -127 sayılı ABC Türkiye kararında, önaraştırma tarafı teşebbüs birliğinin bağımsız olmayan hukuk müşavirinin gönderdiği e -posta mesajı delil olarak alınmış ve kullanılmıştır. Ancak söz konusu karar ile ilgili yargılama süreci devam ettiğinden nihai olarak bu e -posta mesajının avukat müvekkil iletişiminin imtiyazı kapsamında olup olmadığı kararlaştırılmamışt ır. Ayrıca Danıştay 13. Dairesi nin 24. 06.2008 tarih ve 2006/2143 E., 2008/5037 K. sayılı kararında, davacı teşebbüsün , avukatla müvekkili arasındaki yazışmaların delil olarak kullanılamayacağı yönündeki iddiaları açıkça tartışılmamakla birlikte, savunma haklarına riayet edil diğine karar verilmiştir. CNR nin hukuki imtiyaz ilkesinin sağladığı hakları Rekabet Kurulu önünde ilk kullanan teşebbüs olduğu varsayılsa bile, CMK 130. maddede yer alan düzenleme nedeniyle , Türk hukukunda hukuki imtiyaz müessesesinin uygulanmasını talep edebileceği değerlendirilmiştir. (80) Bundan başka savunmalarda, CMK 130. maddenin avukat bürolarında yapılan aramalara özel bir madde olduğu, söz konusu aramada baro başkanı ya da onu temsil eden bir avukatın bulunmasının kanuni bir zorunluluk olduğu, yerinde inceleme esnasında ise böyle bir zorunluluğun bulunmadığı, dolayısıyla itirazın mutlaka yerinde inceleme sırasında ileri sürülmesi gerektiği iddiasının kabul edilemeyeceği hususu yer almaktadır. Bu iddia bakımından, söz konusu incelemede teşebbüs vekilinin bulunduğu dikkate alındığında, bu yönde bir itirazın ancak kendisinden gelebileceği, raportörlerin böyle bir hatırlatma yapma yükümlülüğünün bulunmadığı, dolayısıyla belgelerin temininde usule ilişkin bir sakatlığın bulunmadığı anlaşılmıştır. Belgeler tem in edildikten sonra içeriklerinin imtiyazdan yararlanıp yararlanmadığı ayrıca değerlendirilmiştir. (81) Ayrıca, CMK 147. maddede yer alan f) Şüpheden kurtulması için somut delillerin toplanmasını isteyebileceği hatırlatılır ve kendisi aleyhine var olan şüphe nedenlerini ortadan kaldırmak ve lehine olan hususları ileri sürmek olanağı tanınır. düzenlemesi 14-29/596-262 17/33 uyarınca teşebbüsün lehine olan savunma hakkını ileri sürmesinin , ancak itiraz hakkının kendine hatırlatılması ile mümkün olacağı iddia edilmektedir. Bu iddia bakımından maddede sanığa haklarının hatırlatılması/öğretilmesi ile ilgili bir düzenleme yer almadığı görülmüştür. (82) CNR vekili yerinde inceleme sırasında müvekkilinin veya orada hazır bulunan avukatının hukuki imtiyazda bulunmak için itirazda bulunmamasın ın bir feragat olarak kabul edilemeyeceğini, bu itirazın sonradan da yapılabileceğini belirtmiştir. CNR vekilinin ilk yazılı savunmasında dile getirdiği , itirazın söz konusu belgeleri delil olmaktan çıkarması gerektiği , bu nedenle Soruşturma Raporu nda del il olarak kullanılamayacağı yönündeki iddia kabul edilmemiştir. Zira hukuki imtiyazdan yararlanması gerektiği öne sürülen belgelerin bunun için gerekli koşulları taşıyıp taşımadığına karar vermesi gereken kişiler Rekabet Kurulu ve hâkimlerdir. Öte yandan bu yönde yapılacak bir iddianın söz konusu belgelerin savunma hakkı ile ilgili olup olmadığı, bir başka deyişle gerçekten imtiyaz kapsamında korumadan yararlanıp yararlanmadığı konusu ile doğrudan ilişkili olduğu açıktır. Zira avukat ile müvekkil arasındak i yazışmanın imtiyazdan yararlanması , ancak ve ancak bunun için gerekli koşulları taşıması ile mümkündür. Ayrıca Soruşturma Heyeti tarafından konunun karara bağlanacağı iddia edilse de, AB uygulamalarında da imtiyazdan yararlanma nihai olarak inceleme yapa n görevliler tarafından değil , Komisyon ve mahkemeler tarafından karara bağlanmaktadır. (83) CNR vekili tarafından bahis konusu e -posta mesajlarının soruşturma konusu ile doğrudan bağlantılı olduğu , bu nedenle savunma hakkının kullanılması ile ilgili oldukları savunulmaktadır. Buna göre e -posta mesajları Rekabet Kurumunun bilgi isteme talebinin gereğinin yerine getirilebilmesine yöneliktir. (84) Bir iletişimin hukuki imtiyazdan yaralanabilmesi için belirli koşulların mevcut olması zorunludur. Bu anlamda dikkat edilme si gereken husus CNR vekili tarafından iddia olunduğu üzere, iletişimden yararlanacak belgenin soruşturma konusu ile ilgili olup olmadığı değil, savunma hakkının kullanılması ile ilgili olup olmadığıdır. Aksi durumun kabulü halinde örneğin delillerin karar tılmasına veya ihlalin Rekabet Kurulundan gizli olarak nasıl devam ettirilebileceğine ilişkin yazışmaların da soruşturma konusu ile ilgili olduklarından imtiyazdan yararlandırılması gerekirdi ki, böyle bir sonucun gerek AB gerekse ABD uygulamaları çerçeves inde ortaya çıkması söz konusu değildir. Sadece rekabet hukuku bakımından değil, genel olarak konusu yasaların ve/veya kuralların ne şekilde çiğnenebileceğine dair avukat ile müvekkil arasında gerçekleştirilen yazışmaların hiçbir hukuk düzeninde koruma gör meyeceği tabiidir. Nitekim soruşturma konusu bakımından e -posta mesajlarının içeriği incelendiğinde , bu savunmanın gerçeği yansıtmadığı açıkça anlaşılmıştır. Bilakis, söz konusu yazışmalar, rekabet hukukunca tecviz olunamayacak bir eyleme devam edilebilmes i mak sadına ve maddi hakikatin Kurul un dikkatinden kaçırılmasına matuf mahiyette görülmektedir. (85) Aksinin kabulü halinde bile, yani CNR vekilinin iddiası kabul edilse bile, söz konusu yazışmalar aynı zamanda hakkın kötüye kullanılması eylemi niteliğindedir . Hukukun genel ilkelerinden biri olan hakkın kötüye kullanılmaması prensibi, Türk Medeni Kanunu nun 2. maddesinde bir pozitif hukuk kuralı olarak da düzenlenmiştir. Mezkûr maddenin ikinci fıkrasında Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz denilerek, hakların kullanılmasında istismarcı davranışlara izin verilmemiştir. Bu kural her ne kadar özel hukuk alanını düzenleyen bir yasada yer almaktaysa da, kamu hukuku -özel hukuk alanı ayrımı yapılmaksızın uygulanan tabii hukuk kaynaklı bir ge nel hukuk ilkesidir. Bu itibarla, özel hukuk, ceza hukuku, idare hukuku alanlarında hakkın kötüye kullanılmasına hukuken izin verilmediği gibi, rekabet hukuku uygulamasında da hakların kötüye kullanılmasına cevaz yoktur. (86) Son yazılı savunmada ayrıca ihlal tespit edilmediği, dolayısıyla yazışmaların bir suça ilişkin olarak gerçekleştirilmediği iddia edilmektedir. Burada anlaşılması gereken husus 14-29/596-262 18/33 söz konusu yazışmaların savunma hakkının kullanımı ile ilgisi olmadığı, Rekabet Kurulu nu yanıltmaya yönelik yazışm aların korumadan yararlanamayacağıdır. Dolayısıyla başka nedenlerden dolayı esasa ilişkin ihlal tespiti yapılmamış olması, anılan yazışmaların içeriğini değiştirmemektedir. Nitekim söz konusu belgeler nedeni ile usule ilişkin para cezası uygulanması gerekt iği sonucuna ulaşılmış olup, bu husus Danıştay 13. Dairesince hukuka uygun bulunmuştur. I.6.1.2. Ek Görüşün Süresi İçerisinde Tebliğ Edilmediği (87) Son yazılı savunmada Ek Görüş raporunun süresi içerisinde tebliğ edilmediği, inceleme sürecine hız kazandırmak ve Kurul un işlerini süratle karar bağlamasını sağlamak amacıyla getirilen sürelere riayet edilmemesinin Kararı usul açı sından sakatlayacağı iddiası öne sürülmüştür. (88) Bununla birlikte, d osyanın esasını sakatlayabilecek usule ilişkin önemli bir eksiklik bulunmamaktadır . Tarafların savunma haklarının kısıtlanması söz konusu değildir . Öte yandan, e k görüşün tebliği için verilen kanuni süre hak düşürücü değildir, sadece süreci hızlandırıcı niteliktedir. Nitekim benzer yönde alınan Danıştay Onuncu dairenin, esas 2001/1629, karar 2003/4241 sayılı 4.11.2003 tarihli kararı bu tespiti destekler niteliktedir. İlgili Kararda Kanunun 41. maddesinde, önaraştırma raporunun Kurul'a teslimini takip eden 10 gün içinde Kurul'un toplanacağı ve soruşturma açılmasına veya açılm amasına karar vereceği öngörülmüş olmasına karşın, dava konusu olayda 15.1.1999 tarihli önaraştırma raporu aynı tarihte Rekabet Kurulu'na teslim edilmiş ve 10 günlük süre geçirildikten sonra Kurul'un 4.2.1999 tarihli toplantısında görüşülmüş ise de; dava k onusu Rekabet Kurulu Kararına konu soruşturulan olayın niteliği ve önemi gözönüne alındığında, soruşturma sürecine hız kazandırmak, Kurulun işleri süratli karara bağlamasını sağlamak amacıyla getirilen ve iç uygulamaya yönelik bu 10 günlük sürenin aşılması dava konusu Kurul kararını sakatlayan ve bu haliyle sonuca etki eden bir husus olarak görülmemiştir. ifadeleri yer almaktadır. I.6.2. Esasa İlişkin Savunmalar (89) CNR tarafından yapılan, i lgili pazar tanımının hatalı olduğu, CNR nin hâkim durumda olmadığı, alıcı gücünün dikkate alınmadığı ve kötüye kullanma eyleminin gerçekleşmediği savunmaları ile pazar payının belirlenmesine ilişkin itirazlar, işbu incelemeye esas oluşturan Danıştay 13. Dairesi nin 11.03.2014 tarih ve 2010/1453 E., 2014/830 K sayılı kararında açıkça kabul görmemiştir. Bu çerçevede, söz konusu savunmalar ayrıca değerlendirmeye tabi tutulmamıştır. I.7. 4054 Kanun un 16. Maddesi ve Ceza Yönetmeliği Kapsamında Değerlendirme (90) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in (Ceza Yönetmeliği) 4. maddesi birinci fıkrasının (a) bendinde para cezası belirlenirken öncelikle temel para cezasın ın hesaplanacağı, ardından ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar göz önünde bulundurularak arttırma ve/veya indirme yapılacağı belirtilmektedir. Ceza Yönetmeliği nin 5. maddesinde temel para cezası düzenlenmektedir. (91) Ceza Yönetmeliği nin 5. maddesinde teme l para cezasının hesaplanması bakımından karteller ve diğer ihlaller şeklinde bir ayrım yapılmış ve temel para cezası hesaplanırken Kanun un 4. ve 6. maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyeler inin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; karteller için yüzde ikisi ile yüzde dördü; diğer ihlaller için binde beşi ile yüzde üçü arasında bir oranın esas alınacağı düzenlenm iştir. Buna göre CNR nin hâkim durumunu kötüye kullanarak 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal etmesi, diğer ihlaller kategorisinde değerlendirilmiş ve %1,5 oranında ceza öngörülmüştür. Uygulanacak ceza miktarının belirlenmesinde, teşebbüsün; 09 -46/1154 -290 sayılı kararın verildiği 2009 ve işbu kararın verildiği 2014 14-29/596-262 19/33 yıllarından bir önceki mali yıllar için hesaplanan, gayri safi gelirleri karşılaştırılmış olup, tarafların lehine olan 2008 yılı verileri dikkate alınmıştır. (92) Öte yandan, Ceza Yönetmeliği nin anılan maddesinde, temel para cezasının bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında arttırılması hükme bağlanmıştır. Bu çerçevede, ihlalin 19.09.2007 tarih, 07 -74/896 -333 sayılı Kurulumuz kararının gereklerinin yerine getirilmemesi i le başladığı ve iptal konusu 13.10.2009 tarih, 09 - 46/1154 -290 Kurulumuz kararının verildiği 2009 yılına kadar devam ettiği dikkate alındığında, bir yıldan uzun beş yıldan kısa olduğu belirlendiğinden, ceza yarısı oranında arttırılmıştır. (93) Ceza Yönetmeliği n in Ağırlaştırıcı Unsurlar a ilişkin 6. maddesi ve Hafifletici Unsurlar a ilişkin 7. maddesinin birinci fıkrası kapsamında ise değerlendirilebilecek herhangi bir unsur tespit edilmemiştir. J.SONUÇ (94) 14.08.2008 tarih ve 08 -50/737 -M sayılı Kurul kararı uyarınca yürütülen soruşturma ile ilgili olarak düzenlenen Rapor a ve soruşturmaya ait tüm savunma, ek savunma, sözlü savunma tutanakları, raporlar, tüm dosya münderecatında yer alan bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda; 1. Danıştay 13. Dairesi tarafında n verilen 11.03.2014 tarih, 2010 /1453 E., 2014/830 K. sayılı kararın gereğinin yerine getirilmesini teminen dosyanın temyiz süreci beklenmeksizin görüşülmesine OYÇOKLUĞU ile, 2. CNR Uluslararası Fuarcılık ve Tic. A.Ş. nin yatçılık ve su sporlarına yönelik fuar alanı işletmeciliği pazarında hâkim durumda olduğuna OYBİRLİĞİ ile, 3. CNR Uluslararası Fuarcılık ve Tic. A.Ş. nin NTSR Fuar ve Gösteri Hizm. Ltd. Şti. ye fuar alanı kiralamaması eyleminin hakim durumun kötüye kullanılması niteliğinde olduğuna, dolayısıy la 4054 sayılı Kanun un 6. maddesinin ihlal edildiğine OYBİRLİĞİ ile, 4. Bu nedenle, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılma sı Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi, ikinci fıkrası ve üçüncü fıkrasının (a) bendi uyarınca 2008 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdir en %2.2 5 oranında olmak üzere; 740.087,71 TL idari para cezası verilmesine OY ÇOKLUĞU ile ve Kurul Üyesi Reşit GÜRPI NAR ın farklı gerekçesi ile Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere karar verilmiştir. 14-29/596-262 20/33 KARŞI OY GEREKÇESİ (20.08.2014 tarih ve 14 -29/596 -262 sayılı Kurul Kararı) CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. tarafından fuarın büyütülerek katılımcı sayısının artırıldığı, fuarın daha gelişmiş bir halinin organize edildiği ve katılımcılara yönelik fiyatlarda önemli bir artış yapılmadığı dikkate alındığında; fuara katılan teşebbüsler yönüyle etkinlik kazanımlarından söz edilmesi mümkündür. Bu nedenle ilgili pazarın arz ettiği özellikler ve eylemin pazardaki etkisi göz önünde bulundurulduğunda daha düşük miktarda idari para cezası verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan çoğunluk görüşüne katılmam mümkün olmamıştır. Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI Başkan Rekabet Kurulu nun 20.08.2014 Tarih ve 14 -29/596 -262 Sayılı Kararına FARKLI GEREKÇE Kurulumuz mezkur Kararıyla, 4054 Sayılı Kanun un 16. maddesinin 3.fıkrası ile Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verile cek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in, 5. maddesinin birinci fikrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası, üçüncü fıkrasının (a) bendi hükümleri uyarınca 2008 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren % 2 ,25 oranında olmak üzere; CNR Uluslararası Fuarcılık ve Ticaret A.Ş. 740.087,71 TL idari para cezası verilmesine karar vermiş bulunmaktadır. Anılan bu idari para cezası belirlenirken, 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile birlikte, yukarıda belirtilen Rekab eti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmeliğin ilgili hükümlerinin uygulanarak temel para cezaları baz alınarak ceza verilmiş olup, anılan yönetmeliğin 4054 sa yılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı olduğu inancıyla, aşağıda belirteceğim nedenlerle kararın ceza oran ve miktarlarını belirleyen 4.maddesine farklı gerekçe ile katılıyorum. 14-29/596-262 21/33 Farklı gerekçemiz, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5.maddesi ile getirilen kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine verilecek idari para cezalarına alt ve üst sınır konulması suretiyle kanuna ayk ırı yönetmelik hükümlerinin uygulanması noktalarından doğmaktadır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin yönetmelik 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında K anuna aykırıdır. Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in; Temel Para Cezası başlığı altındaki 5.maddesinde; (1)Temel para cezası hesaplanırken, Kanunun 4 üncü ve 6 ncı maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin, nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin; a) Karteller için, yüzde ikisi ile yüzde dördü, b) Diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü, arasında bir oran esas alınır. (2) Birinci fıkrada yazılı oranlar ın belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır. (3) Birinci fıkraya göre belirlenen para cezası miktarı; a) Bir yıldan uzun, beş yıldan kısa süren ihlallerde yarısı oranında, b) Beş yıldan uzun süren ihlallerde bir katı oranında, arttırılır. denilmiş, yine 6.maddesinde Ağırlaştırıcı Unsurlar ve 7.maddesinde de hafifletici Unsurlar ayrı ayrı sayılmıştır. Aşağıda geniş o larak açıklanacağı üzere Yasa Koyucu 16.maddeye göre verilecek cezalarda; alt sınır getirmeyip, sadece üst sınırı belirleyerek cezaların yüzde on (%10) a kadar verileceğini hükme bağlamasına ve Rekabet Kurulu na aşağıda geniş olarak açıklayacağımız gibi, yetki aşımı nedeniyle yönetmelikle düzenlenmesi mümkün olmayan bir konuda, yönetmelikle düzenleme yapılarak belli suçlar için, belirli cezalar getirilmiş, yine yönetmelikte, Kanunda olmayan bir kural konularak alt sınır ve yasada öngörülmeyen bir üst sınır belirlenmiş ve karteller için yüzde iki ile dört arası, diğer ihlaller içinse binde beş ile yüzde üçü oranında şeklinde ceza verilmesi öngörülmüştür. Anayasamızın 13.maddesinde; Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. hükmü bulunmakta, Anay asamızın madde 38.maddesinde ise; Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye 14-29/596-262 22/33 suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez . hükmü yer almıştır. Bu hükümler kişilere uygulanan maddi yaptırımlarında kapsamına girdiği, kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin kısıtlanmasının ancak yasa ile söz konusu olabileceğini, yine yasa hükmü ile belirlenen bir cezadan daha ağır bir cezanın v erilemeyeceğini temel kural olarak belirlemiştir. Aşağıda ayrıntılı olarak açıklayacağımız gibi, yukarıda içeriği belirtilen anılan yönetmelik hükmü ile bu hükme aykırı maddi ceza hükümleri getirilerek, anayasal kurallar göz ardı edilmiştir. Hiyerarşik normlar sistemine dayalı olan hukuk düzenimizde, alt düzeydeki normların dayanaklarını ve yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunmakta, daha sonra gelen kanun lar dayanağını ve yürürlüğünü Anayasa dan, tüzükler dayanağını ve yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise dayanağını ve yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadır. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını teşkil eden bir norma aykırı v e bunu değiştirici veya ihmal edici nitelikte bir hükmü hukuk düzenine getirmesi olanaklı bulunmamaktadır. Hukuk devletinde yönetimin işlem ve eylemlerine uygulanacak hukuki kurallarının şeffaf ve anlaşılabilir bir şekilde belirlenmesi kadar söz konusu no rmların normlar hiyerarşisine uygunluğu da, bu kuralların sağlığı için büyük bir önem taşımaktadır. Normlar hiyerarşisine aykırı düzenlenen bir norm, denetim aşamasını da etkilemekte ve denetime esas kararlarda çoğu zaman normlar hiyerarşisinden sapmalar h ukuka aykırılık nedeni olarak kabul edilmektedir. Bu konuda onlarca Danıştay kararı bulunmaktadır. (2) Bu nedenlerle, hukuk sistemimizde öngörülen hukuk hiyerarşisi kavramının sağlıklı işleyebilmesi için; gerek düzenleme yapıcıların, uygulayıcıların ve gere kse, yargısal denetimi yapan mercilerin anayasal ve yasal sınırlar içerisinde hareket etmeleri gerekli ve hatta zorunludur. Çünkü bu gereklilik ve zorunluluk Anayasa mızın 2.maddesinde öngörülen devletin temel niteliklerinden en önemlisi olan hukuk devle ti ilkesinin olmazsa olmazlarındandır. Yasama yetkisi asli bir yetkidir. Yasama yetkisinin kullanımı şeklinde ortaya çıkan yasa yapımı yasa koyucunun istediği alanda düzenleme yapmasına cevaz vermektedir. Bir konu Anayasa da düzenlenmese bile yasa koyucu bu konuda yasa çıkarabilir. Bu nedenle Anayasa ya dayanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Ancak, yasa yapılırken uyacağı mutlak kural, yapılan yasanın Anayasa ya aykırı olmamasıdır. Buna karşılık idare, daha önce yasama organı tarafından yasa ile düzenlenme miş bir alanda doğrudan doğruya bir düzenleme yapamaz. Bu nedenle idarenin bu düzenleme yetkisi yasadan kaynaklanan, yasayı izleyen (secundum legem) bir yetkidir. Başka bir deyişle idarenin tüm düzenleyici işlemleri yasaya dayanmak, yasayla düzenlenmiş bir alan içerinde olmak zorunda olan, onun altında ve ona bağımlı bir yetkidir. Bu yetki idareye bir anlamda tam inisiyatif vermeyen ve yasayla düzenlenmiş alanla sınırlı bir yetkidir. Öte yandan, idarenin düzenleyici işlemler yönünden uyacağı bir diğer kural yasalara aykırı düzenleme yapamayacağıdır. İdarenin düzenleyici işlemlerinin dayandığı yasaya uygun olması ve bu yasanın çizdiği sınırların dışına çıkmaması zorunludur. İdarenin düzenleyici işlemlerinin yasaya aykırı (contra legem) olması olanaklı değildi r. İdarenin (2) Danıştay İ.D.D.K. 16.06.2005 gün ve E.2003/275 K.2005/2170 Sayılı Kararı Danıştay 8. Dair esi 07.03.2007 gün ve E.2005/6261, K.2007/1246 Sayılı Kararı Danıştay 10. Dairesi 16.03.2009 gün ve E.2006/5588, K.2009/1879 Saylı Kararı 14-29/596-262 23/33 düzenleyici işlemlerinin yasaya uygun olması ve yasanın çizdiği sınırlar içerisinde kalması (intra legem) düzenleyici işlemelerin asli şartlarının en önemlilerinden birisidir. (3) Anayasa mızın Yönetmelikler başlığı altındaki 124. maddesinde; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabileceği ve hangi yönetmeliklerin Resmî Gazetede yayımlanacağının kanunda belirtileceği Anayasa Koyucu tarafından vaz edilmiştir. Yönetmelikler, Kamu Kuruluşlarının kendi görev alanlarına giren konularda yasa ve tü zük uygulanmasına yönelik yönetsel anlamdaki hukuk kurallarıdır. Yukarıda hükmü alınan Anayasanın 124.maddesine göre Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu kuruluşları görev alanları ile ilgili yasa ve tüzüklerin uygulanmasını belirleyen yönetmelik çıkarabilir. Anayasa mızın 11.maddesinin 2.fıkrasına göre Kanunlar Anayasa ya aykırı olmayacaktır, bu kuraldan hareketle hukukun genel ilkelerine göre; yönetmelikler normlar hiyerarşisi kurallarının bir tekrarı niteliğinde olan anılan 124.madde hükmüne göre de yasa ve tüzüklere aykırı olamayacağı gibi üst hukuk kurallarına da aykırı olamaz. Yönetmelikler yasanın açıkça yetki vermediği bir konuda yeni bir düzenleme yapamayacağı gibi, Yasa ile öngörülen kuralı sınırlayamaz, genişletemez, ihmal edemez ve yeni bir hüküm koyamaz. 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16.maddesinin 3.fıkrasında; Bu Kanunun 4, 6 ve 7 nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir. hükmü getirilmiş, 5.fıkrasında da; Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birlikle rinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır. denilmiş, son fıkrasında da ; Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir. hükmü ihdas ed ilmiştir. Yukarıda hükmü açıklanan 16.maddenin 5.fıkrasının yollamada bulunduğu, Kabahatler Kanununun 17.maddesinin 2.fıkrasında ise; İdarî para cezası, kanunda alt ve üst sınırı gösterilmek suretiyle de belirlenebilir. Bu durumda, idarî para cezasının m iktarı belirlenirken işlenen kabahatin haksızlık içeriği ile failin kusuru ve ekonomik durumu birlikte göz önünde bulundurulur. hükmü bulunmaktadır. Bu hükümleri yorumlamaya çalışırsak; Yasa Koyucu, maddenin 3.fıkrası ile verilecek cezalarda alt sınır (asgari had) koymayıp, sadece üst sınırı (azami haddi) belirleyerek, cezaların nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar verilebileceğini hükme (3) Kemal Gözleri Yönetmelikler www.anayasa.gen.tr/yönetme lik. htm erişim tarihi 14.07.2013 14-29/596-262 24/33 bağlamış, son fıkrasında ise sadece cezanın tespitinde dikkate alınan hususl ar kavramını getirerek, Rekabet Kurulu na sadece cezanın tespitinde dikkate alınacak hususların belirlenmesine ilişkin yönetmelik çıkarma konusunda sınırlı yetki vermiştir. Cezanın tespitinde dikkate alınacak hususlar derken yasa koyucu neyi kastetmekted ir? Burada kastedilen hangi fiillere, ne miktarda ceza vereceğini tespit et demek anlamında değil, 16.madde ile verilen ceza sınırları içerisinde ( % 10 a kadar) ceza takdir ederken hangi unsurlara göre veya hangi şartların varlığı halinde cezayı ağırlaş tıracaksın veya hafifleteceksin, bir başka deyişle yasada öngörülen sınırlar içerinde ceza tayin ederken, takdir yetkini kullanma adına hangi unsurları dikkate alarak ceza tesis edeceksin anlamındadır. Bir başka deyişle, yasa koyucu Yasa Koyucu Rekabet K uruluna Yönetmelik yaparken kabahat tipleri ve bu kabahat tiplerine verilecek ceza miktarlarını ceza miktarlarını tespit etmesi doğrultusunda bir yetki vermemiş, Kurul takdir yetkisini kullanarak ceza konusunda karar verirken, % 10 a kadar sınırı içerisind e, ceza miktarını belirlemede etken olacak unsurların belirlenmesi konusunda yetki vermiştir.16.maddede geçen tespit kavramı ile kastedilen kabahat tipleri ile bu kabahatlerin saptanması değil verilecek sonuç ceza miktarının saptanmasını işaret eden bi r tespit yetkisidir. Çünkü, Yasa koyucu Rekabet Kurulu na, Yönetmelik yaparken hangi fiillere ne oranda ceza verileceğini tespit etme yolunda bir yetki verseydi o zaman yasaya; Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespiti ve maddeye göre veri lecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar kavramını ayrı ayrı yazarak birlikte getirirdi. Yasa koyucu bu görüşümüzü teyit eder mahiyette olmak üzere, anılan 16.maddenin 5.fıkrasında, verilecek cezanın üst sınıra kadar olmak koşulu yla Kurulca tespit edilirken, bir başka deyişle Rekabet Kurulu takdir yetkisini kullanırken ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahhütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alacağını işaret ederek Yönetmelik koyucuya, idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar ın nelerden ibaret olabileceğini söy lemiş ve adeta bir anlamda Rekabet Kuruluna yol göstermiştir. Hatta bir adım daha giderek GİBİ HUSUSLAR kavramını getirerek bu hususların tahdidi değil tadadı olduğunu, bu unsurların çoğaltılabileceğini belirtmiştir. Yasa koyucu bu yolla, son fıkrada belirtilen idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar kavramının kapsamının ne olduğunu 5.fıkra ile önceden açıklamış ve bu kavramı son fıkrada yine tekrar ederek, bu ilkelere göre yönetmelik çıkarılabileceğini söyleyerek, Rekabet Kurulun un çıkaracağı yönetmeliğin sınırlarını çizmiştir. Amaçsal yorum (gai yorum) ilkelerinden hareketle yasa koyucunun gerçek amacını anlamaya çalışırsak, bizce yasa koyucu, yollamada bulunduğu, yukarıda hükmü açıklanan Kabahatler Kanununun 17 nci maddesin in ikinci fıkrası hükmünün ceza verilirken öncelikle dikkate alınacağını belirterek, bu hükümde yer alan kanunlarca alt ve üst sınırı belirlenen idari para cezalarında kullanılacak takdir yetkisinin etkenlerini (unsurlarını) hatırlatarak ve adeta yönetme lik koyucuya da, bu şekilde yasalarda cezaların alt ve üst sınırı belirlenebilir, sen yönetmelikle alt ve üst sınır koyamazsın, sadece bu sınırlar içerisinde karar verirken bazı unsurları dikkate alınabileceği hususlarını düzenleyebilirsin anlamında yol g östermiştir. 14-29/596-262 25/33 Olayımızda 4054 sayılı yasanın 16.maddesi ile konulan kural, anılan yönetmelikle bir anlamda değiştirilmekte ve Kurulun hareket alanı daraltılmaktadır. Yasa ile getirilmeyen ve Yönetmelik Koyucuya ceza miktarlarını ve ceza sınırlarını saptam a konusunda verilmiş bir yetki olmamasına rağmen, belirli suçlara verilecek cezaların saptanması, para cezasına yeni bir alt sınır ve yeni bir üst sınır konulması 4054 sayılı yasanın 16.maddesine aykırıdır. Öte yandan, Yönetmeliğin 5/1 -a bendinde; karte ller için yüzde ikisi ile yüzde dördü, (b) bendinde; karteller dışında kalan diğer ihlaller için, binde beşi ile yüzde üçü oranında bir ceza öngörülmesi, Yasanın 16/son maddesinde Kurulca çıkarılması için verilen yönetmelik yetkisi kapsamını ve sınırları nı aşmaktadır. Onu contra legem hale getirmektedir. Zira yönetmelik ile temel ceza tespiti mümkün değildir. Bu nedenle yasaya aykırı bulunan Yönetmelik hükümlerine göre ceza belirlenmesinin olanaklı olmadığı, hukuken sakat olduğu açıktır. Öte yandan bu k arşı oy sahibinin 4054 sayılı yasa ile kendisine verilmiş bulunan yüzde on sınırları içerisinde kalmak kaydıyla, ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurları dikkate alarak ceza miktarını tespit etme yolundaki takdir yetkisi, daha önce görev yapan ve aynı seviye de olan üyelerin çıkardığı bir düzenleme ile ipotek altına alınmakta, adeta onların düşünce ve kararlarını devam ettirme zorunluluğu gibi ve yasaya dayalı olarak özgürce karar vermesini engelleyecek şekilde asla kabulü mümkün olmayan, hukukla bağdaşmayacak bir durum ortaya çıkarmaktadır. Bu durumun kabulü asla mümkün değildir. Bu görüşe karşı bir sav getirilebilir. Yönetmelik Danıştay ca iptal edilmediğine göre hukuken geçerlidir ve zaten verilen cezada yönetmeliğin 6. ve 7. maddeleri uygulanarak sonuç ola rak cezanın, yasanın öngördüğü alt ve üst sınırlara ulaşmaktadır. Hukukun genel ilkeleri, hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların bulunmadığı olayda Rekabet Kurulu nun anılan yönetmeliğe göre alt ve üst sınır belirleme yönünden bağlı olması karşısında b u savın bir geçerliliği olamaz. Öte yandan 2577 sayılı İ.Y.U.K nun 7.maddesinin 4.fıkrasında; düzenleyici işlemin iptal edilmemiş olması, bu düzenlemeye dayalı işlemin iptaline engel olamayacağı hükmü karşısında, açık olarak hukuka aykırı olduğuna inand ığımız yönetmelik hükmünün tarafımızdan da uygulanmasının zorunlu olmadığına inanıyoruz. Bu hükme göre, Kurul umuzca tesis edilen kararın İdare Mahkemesi ve Danıştay ca yapılacak olası bir yargısal denetiminde de dikkate alınacağı kanısındayız. 26.9.2004 gün ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun Suçta ve cezada kanunîlik ilkesi başlığı altındaki 2.maddesinde; Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz. İdarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulamaz . Kanunların suç ve ceza içeren hükümlerinin uygulanmasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlan amaz. hükmü getirilmiştir. Yine 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun Kanunilik İlkesi başlıklı 4.maddesinde; Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir. hükmü bulunmaktadır. 14-29/596-262 26/33 Kabahatler kanunun anılan maddesinin, gerekçesin de; .. suçta kanunilik ilkesine nazaran, kabahatler açısından daha esnek bir sistem kabul edilmiştir. Buna karşılık, ikinci fıkrada, idari yaptırımlar açısından, cezada kanunilik ilkesine paralel bir hükme yer verilmiştir ..denilmiş (4), idari ceza huk uku ile ceza hukuku arasındaki kanunilik ilkesindeki ayrım gösterilmiştir. Ancak her iki hukuktaki kanunilik ilkesinin değişmez ana kuralı ceza hukukunda suç ile cezanın, idari ceza hukukunda yaptırımın türü, süresi ve miktarının kanunla belirleneceği kura lıdır. Ayrıca, Anayasamıza göre yasama görevi, devredilmesi mümkün olmayan bir yetkidir. Bireyin maddî ve manevî varlığı üzerinde derin etkiler doğuran suç ve cezaların, ancak ulusal iradeyi temsil eden organ tarafından yapılacak kanunla düzenlenebilmesi, kişi hak ve özgürlüklerine sağlanan en önemli anayasal güvencelerden birini oluşturur. Rekabet Kurulu, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in; 5.maddesi ile Türk Ceza Kanunu nun 2.maddesinin 2.fıkrasına ve Kabahatler Kanunu nun 4.maddesinin 2.fıkrasına aykırı olarak 4054 sayılı yasa ile yüzde ona kadar idari para cezası verilebilmesi hükmünü daraltarak ve bir anlamda sınırlayarak, belli kabahatl ere, belli ceza oranları belirleyerek adeta kendisini Yasa Koyucu yerine koymuştur. Bu hukuk devletinde asla kabulü mümkün olmayan idari bir davranıştır. Yönetmelikle, Yasada Bulunmayan Kartel adlı Bir Kabahat Tipi Yaratılmıştır. Rekabet Hukuku öğretisin de bulunan ancak, 4054 sayılı Yasada terim veya tanım olarak düzenlenmeyen kartel kabahati yaratılmış ve bu kabahat türü için ayrı ve öğretideki anlamı doğrultusunda daha yüksek bir ceza oranı öngörülmüştür. Oysa, 4054 sayılı yasanın 4.maddesinde ö ngörülen rekabete aykırı kabahatler rekabeti sınırlayıcı, anlaşma, uyumlu eylem ve kararlar başlığı altındaki fiillerdir. Öğretide açıklanan kartel olarak nitelendirilen kabahat te bu kapsama girmekte ve Rekabet Öğretisinde ağır bir rekabet ihlali olarak kabul edilmektedir. Rekabet Kurulunun, yukarıda belirtilen 4.madede kapsamına giren öğretideki anlamda kartel kabahati niteliklerini taşıyan bir eylem veya davranışla karşılaştığında yapacağı, Yönetmelikle böyle bir kabahat tipi yaratmak değil, verilen ye tki doğrultusunda cezanın tespitinde dikkate alınacak hususları dikkate alarak ceza miktarını daha yüksek belirlemesidir. Başka bir deyişle 4.maddede öngörülen fiiller arasındaki ayrım Yönetmelikle kabahat tipi yaratılarak değil, cezayı ağırlaştıran veya hafifleten nedenlerle yapılabilecek ve saptanacak ceza oranları ile yapılabilecek bir husustur. Bu kabahat tipi yaratma ve bu kabahat tipine ceza oranı belirlenmesi yukarıda belirttiğim gerekçelerle hukuka açıkça aykırıdır. Kartel kavramı ile ilgili olarak hukukumuzda geçen tek hüküm Anayasa mızın 167.maddesinde bulunmakta olup, bu maddede, Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiilî veya anlaşma sonu cu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler. denilmiştir. 4054 sayılı yasada kartel kabahatine ilişkin hiçbir hüküm bulunmaması nedeniyle, bu kabahat tipinin yaratılmasına anılan Anayasa hükmü gerekçe teşkil edemez. Öte yandan, yukarıda belirtilenlerin dışında anılan Yönetmeliğin hukukun genel ilkelerine ve Kanuna aykırılıkları bulunmaktadır. Türk hukukunda, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Kanunu nun yürürlüğe girmesi ile birlikte para cezası kalmamıştır. Adli ve İdari Para cezası kavramları h ukukumuza girmiştir. Rekabet Kurulunun verdiği para cezası aslında (4) Kabahatler Kanunu Hükümet Tasarısı ve Adalet Komisyonu madde gerekçesi 14-29/596-262 27/33 İdari Para Cezası dır. Bu nedenle yönetmelikte geçen para cezası kavramı Türk Ceza Kanununa ve Kabahatler Kanununa aykırıdır. Yönetmeliğin Yasaya Aykırı Hükümlerinin Açılacak Olası Bir Davada İptal Edilebileceği Kanısını Taşıyoruz. İdare hukuku kurallarına göre Yönetmelik gibi düzenleyici işlemlere karşı iptal davaları iki halde açılabilmektedir. Yönetmeliklerin yayımlanması üzerine ilgililer tarafından yasal süre içerisinde iptali için dava açılabileceği gibi, bu düzenlemenin bir idari işleme dayanak olarak alınıp uygulanması ile menfaatleri haleldar olan kişiler tarafından da işlemle birlikte, yönetmeliğin ilgili hükümlerinin de iptali yolunda işlemin tabi olduğu dava açma süresi dava açılabileceği bilinmektedir. Bu nedenlerle ve yukarıda açıklamaya çalıştığım gerekçelerle, Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in; 4054 sayılı y asaya aykırı bulunan ilgili hükümlerinin iptal davasına konu olması halinde iptal edilebileceği kanısını taşımaktayım. 4054 Sayılı Kanunun 16.Maddesinin İrdelenmesi, Anayasa ya Aykırılık Sorunu ve Maddenin Yeniden Düzenlenmesi Gereği. Yukarıda geniş olarak hükmünü açıkladığımız 4054 Sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 16.maddesinin 3.fıkrasında; Bu Kanunun 4, 6 ve 7nci maddelerinde yasaklanmış davranışlarda bulunanlara, ceza verilecek teşebbüs ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerini n nihai karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onuna kadar idarî para cezası verilir . hükmü bulunmaktadır. Bu hükümle Yasa Koyucu anılan 4054 sayılı Kanunun 4, 6 ve 7.madde de belirtilen rekabet ihlali olarak nit

• Rekabet Kurumu · D.2003 -3-148 (Muafiyet) Karar Sayısı : 05-7/63-28 K · K.05-7/63-28 Karar Tarihi : 3.2.2005 A. TOPLANTIYA K
• Rekabet Kurumu · D.2007 -2-6 (Devralma) Karar Sayısı : 07-27/252 -87 · K.07-27/252 -87 Karar Tarihi : 22.3.2007 A-TOPLANTIY
• Rekabet Kurumu · D.2008-4-263 (Devralma ) Karar Sayısı : 09-02/19-12 · K.09-02/19-12 Karar Tarihi : 14.1.2009 A. TOPLANTIYA
• Rekabet Kurumu · D.2009 -3-87 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-41/988 · K.09-41/988 -250 Karar Tarihi : 9.9.2009 A. TOPLANTI