TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ GENEL KURUL KARAR GÖKSAL ÇET İN VE İSMAİL TEMEL BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/13305) Karar Tarihi: 15/12/2021 R.G. Tarih ve Say ı: 25/1/2022 - 31730 Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 2GENEL KURUL KARAR Başkan : Zühtü ARSLAN Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ R ıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Y ıldız SEFERİ
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ GENEL KURUL KARAR GÖKSAL ÇET İN VE İSMAİL TEMEL BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2018/13305) Karar Tarihi: 15/12/2021 R.G. Tarih ve Say ı: 25/1/2022 - 31730 Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 2GENEL KURUL KARAR Başkan : Zühtü ARSLAN Başkanvekili : Hasan Tahsin GÖKCAN Başkanvekili : Kadir ÖZKAYA Üyeler : Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Muammer TOPAL M. Emin KUZ R ıdvan GÜLEÇ Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Y ıldız SEFERİNOĞLU Selahaddin MENTE Ş Basri BA ĞCI İrfan FİDAN Raportör : Ayhan KILIÇ Başvurucular : 1. Göksal ÇET İN 2. İsmail TEMEL Başvurucular Vekili: Av. Serhat MENZ İLCİOĞLU I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, belediyenin hukuki el atma dolay ısıyla verilen mahkeme karar ı sonucu paydaşı olduğu taşınmazda ön al ım hakk ını kullanmas ı nedeniyle mülkiyet hakk ının ihlal edildiğ i iddias ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 17/5/2018 tarihinde yap ılm ıştır. 3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yap ılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmu ştur. Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 34. Komisyonca ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar verilmi ştir. 5. Bölüm Ba şkan ı taraf ından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yap ılmas ına karar verilmi ştir. 6. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına gönderilmi ştir. 7.İkinci Bölüm taraf ından 16/6/2021 tarihinde yap ılan toplant ıda niteliği itibar ıyla Genel Kurul taraf ından karara ba ğlanmas ı gerekli görüldü ğünden ba şvurunun Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 28. maddesinin (3) numaral ı fıkras ı uyar ınca Genel Kurula sevkine karar verilmi ştir. III. OLAY VE OLGULAR 8. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir: 9. Başvurucular 1959 ve 1955 do ğumlu olup Ankara'da ikamet etmektedir. A. Arka Plan Bilgisi 10. Ankara'n ın Yenimahalle ilçesi Yuva köyünde kâin 43249 ada 1 parsel numaral ı ve 45.656 m² büyüklü ğünde olan arsa vas ıflı taşınmaz Ankara Büyük şehir Belediyesinin (Belediye) 12/10/1995 tarihli ve 1/5.000 ölçekli revizyon nâz ım imar plan ına dayan ılarak çıkar ılan 13/6/1996 tarihli ve 1/1.000 ölçekli uygulama imar plan ında ve 6/5/1997 tarihli parselasyon plan ında kentsel rekreasyon alan ı olarak tespit edilmi ştir. 11. Taşınmaz ın hissedarlar ından biri olan H.Y. taraf ından 27/6/2011 tarihinde, kamulaştırmas ız el atma nedeniyle aç ılan dava sonucunda Ankara 19. Asliye Huku k Mahkemesinin 27/4/2012 tarihli karar ıyla Belediye taraf ından taşınmaza kamula ştırmas ız el atıldığı tespit edilerek davac ı lehine tazminata hükmedilmi ş, ayr ıca taşınmaz hissesinin (7021/228280) Belediye ad ına tescil edilmesine karar verilmi ştir. Karar, Yarg ıtay 5. Hukuk Dairesinin 19/11/2012 tarihli karar ıyla onanm ıştır. Onama karar ında; Yarg ıtay Hukuk Genel Kurulunun 15/12/2010 tarihli karar ına at ıfta bulunularak imar plan ında park, yol ve okul alan ı gibi kamu hizmetine ayr ılm ış yerlere fiilen el at ılmam ış olsa dahi 3/5/1985 tarihli ve 3194 say ılı İmar Kanunu'nun 10. maddesinin amir hükmü uyar ınca 1/1.000 ölçekli uygulama imar plan ının kesinleştiği tarihten itibaren 5 y ıl içinde sorumlu daval ı idarece kamula ştırma görevinin yerine getirilmemesi ve malikinin süresi belirsiz şekilde mülkiyet hakk ının kısıtlanmas ı nedeniyle ta şınmaz bedelinin ödenmesi gerekti ği ifade edilmi ştir. Karar düzeltme istemi 2/5/2013 tarihinde reddedilerek karar ın kesinle şmesi üzerine ta şınmaz ın 7021/228280 oran ındaki hissesi 1/8/2013 tarihinde Belediye ad ına tapuda tescil edilmi ştir. 12. Söz konusu ta şınmaz 11/12/2013 tarihli ve 1/1.000 ölçekli uygulama imar plan ında ticari rekreasyon alan ına dönüştürülmüştür. 13. Başvurucular an ılan taşınmaz ın bir k ısım hissesini M.A.dan 31/7/2013 tarihli tapu senediyle toplam 112.000 TL bedelle sat ın alm ıştır. Birinci ba şvurucunun ta şınmazdaki hissesi 75/5707 (600 m²), ikinci ba şvurucunun ise 73/11414 (292 m²) şeklindedir. Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 4B. Başvuruya Konu Dava Süreci 14. Belediye 17/4/2015 tarihinde Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesinde (Mahkeme) 31/7/2013 tarihli sat ıştan doğan ön al ım hakk ı nedeniyle tapu iptali ve tescil davas ı açm ıştır. Dava dilekçesinde, Belediyenin ta şınmaz ın hissedar ı olmas ı nedeniyle 22/11/2001 tarihli ve 4721 say ılı Türk Medeni Kanunu'nun 734. maddesi uyar ınca ön al ım hakk ına sahip oldu ğu ifade edilmi ştir. Dilekçede, sat ış işleminin Belediyenin bilgisi ve r ızas ı dışında gerçekle ştiği vurgulanarak ta şınmaz ın Belediye ad ına tesciline karar verilmesi talep edilmiştir. 15. Başvurucular 20/5/2015 tarihli cevap dilekçesinde, davan ın dürüstlük kural ına ayk ırı olarak aç ıldığını ileri sürmü ştür. Başvuruculara göre 31/7/2013 tarihinde gerçekle şen sat ış işlemine yönelik olarak 17/4/2015 tarihinde dava aç ılmas ı kötü niyetin göstergesidir. Taşınmaz son bir y ıl içinde oldukça de ğerlenmiştir. İdare, yüksek kamula ştırma bedeli ödememek için ön al ım hakk ını kullanm ıştır. İdarenin kamula ştırma bedeli yerine tapudaki sat ış bedelini ödemesi hakkaniyetle ba ğdaşmaz. Doktrine at ıfta bulunan ba şvurucular ön al ım davas ında tapudaki sat ış bedeli yerine ta şınmaz ın rayiç bedelinin esas al ınmas ı gerektiğini savunmuştur. Başvurucular cevap dilekçesinde ayr ıca Avrupa İnsan Haklar ı Mahkemesinin (AİHM) Hentrich/Fransa (B. No: 13616/88, 22/9/1994) karar ına at ıfta bulunarak kam u makamlar ının kamula ştırma yerine ön al ım hakk ını kullanmalar ının Avrupa İnsan Haklar ı Sözleşmesi'ne (Sözle şme) ve Anayasa'ya ayk ırı olduğunu belirtmi ştir. 16. Başvurucular ikinci cevap dilekçesinde önceki iddialar ına ek olarak ta şınmaz ın sat ın al ındığı tarihte Belediyenin tapu sicilinde hissedar gözükmedi ğini, tapu siciline güvenerek hareket ettiklerini, bu nedenle sat ıştan sonra gerçekle şen tescilin aleyhlerine sonuç doğuramayaca ğını ileri sürmü ştür. Başvuruculara göre kendileri Belediyenin ön al ım davas ı açacağını öngörebilecek durumda de ğildir. 17. Belediye, Mahkemenin verdi ği süre içinde resmî sat ış senedinde gösterilen 112.000 TL sat ış bedeli ile ba şvurucular ın ödediği harç ve di ğer masraflar ı bankaya depo ettirmiştir. 18. Mahkeme 29/12/2016 tarihli kararla davay ı kabul etmi ştir. Mahkeme öncelikle davan ın iki y ıllık hak düşürücü süre içinde aç ıldığını tespit etmi ştir. Mahkemeye göre 4721 say ılı Kanun'un 732. maddesinde ön al ım hakk ı taşınmaz ın maliklerine tan ınm ıştır. Yarg ıtay içtihatlar ı gözetildi ğinde ön al ım hakk ı mülkiyet hakk ının kazan ılmas ından itibaren sahip olunan bir hak olup bu hakk ın kullan ımı tapuya tescil şart ına bağlı değildir. Dolay ısıyla Belediye 2/5/2013 tarihinde mülkiyet hakk ını kazand ığından 31/7/2013 tarihinde yap ılan sat ış işleminde ön al ım hakk ına sahiptir. Mahkeme, ba şvurucunun ibraz etti ği AİHM ve Anayasa Mahkemesi kararlar ının somut olaya uygun dü şmediğini belirtmi ştir. Netice olarak Mahkeme ba şvurucular taraf ından sat ın al ınan hisselere ili şkin tapu kayd ının iptal edilere k anılan hisselerin Belediye ad ına tesciline, bankaya depo ettirilen tutarlar ın başvuruculara ödenmesine hükmetmi ştir. 19. Başvurucular bu karara kar şı istinaf yoluna ba şvurmuştur. İstinaf dilekçesinde, ilk derece mahkemesine sunulan dilekçelerdeki iddialar ı tekrarlam ıştır. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 15. Hukuk Dairesi (Bölge Adliye Mahkemesi) 5/4/2017 tarihli karar ıyla istina f istemini esastan reddetmi ştir. Kararda, ön al ım hakk ının mülkiyet ili şkisinin kurulmas ıyla doğacağı ve pay ın üçüncü ki şiye sat ılmas ıyla kullan ılabilir hâle gelece ği belirtilmi ştir. Ön Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 5alım hakk ının kullan ılmas ıyla hak sahibi payda ş ile al ıcı aras ında kapsam ve şartlar ı sat ıcı ile alıcı aras ında yap ılan sözleşmenin ayn ı olan bir sat ım ilişkisi kurulaca ğının ifade edildi ği kararda, ön al ım bedelinin tapuda gösterilen sat ış bedeli ile daval ı taraf ından ödenen harç ve masraflar ın toplam ından ibaret oldu ğu vurgulanm ıştır. Kararda ayr ıca ön al ım hakk ının sat ışın hak sahibine bildirildi ği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde sat ışın üzerinden iki y ıl geçmesiyle dü şeceğine dikkat çekilmi ştir. Bölge Adliye Mahkemesi sonuç olarak ilk derece mahkemesinin karar ında usule ve hukuka ayk ırılık bulunmad ığını değerlendirmi ştir. 20. Başvurucular, benzer iddialarla karar ı temyiz etmi ştir. Yarg ıtay 14. Huku k Dairesi 14/3/2018 tarihinde Bölge Adliye Mahkemesi karar ını onam ıştır. Nihai kara r başvuruculara 19/4/2018 tarihinde tebli ğ edilmiştir. 21. Başvurucular 17/5/2018 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. C. Başvurucular Taraf ından Aç ılan Tazminat Davas ı 22. Başvurucular 24/11/2015 tarihinde Belediyeye kar şı kamulaştırmas ız el atma nedeniyle tazminat davas ı açm ıştır. Dava dilekçesinde, ta şınmaz ın Belediye taraf ından hafriyat yeri olarak kullan ılmas ı suretiyle ta şınmaza fiilî olarak el at ıldığını belirtmiş ve fazlaya ili şkin haklar ı sakl ı tutulmak üzere her bir davac ı için 500 TL tazminata hükmedilmesini talep etmi ştir. 23. Davaya bakan Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesi 14/4/2016 tarihinde taşınmaz mahallinde bilirki şilerle birlikte ke şif yapm ıştır. Bilirki şi kurulu taraf ından haz ırlanan 6/5/2016 tarihli raporda; ba şvurucular ın hisselerinin dava tarihi itibar ıyla değeri birinci ba şvurucu için 441.600 TL, ikinci ba şvurucu için 214.912 TL olmak üzere toplam 656.512 TL olarak tespit edilmi ştir. 24. Başvurucular bilirki şi raporunu dikkate alarak 20/5/2016 tarihinde tazminat taleplerini ıslah etmi ştir. Talep edilen tazminat tutar ı birinci ba şvurucu için 441.600 TL, ikinci ba şvurucu için 214.912 TL şeklinde revize edilmi ştir. Ankara 17. Asliye Hukuk Mahkemesi, Belediye taraf ından aç ılan ön al ım davas ının bekletici mesele yap ılmas ına kara r vermiştir. Söz konusu davan ın sonraki a şamalar ıyla ilgili olarak ba şvurucular herhangi bir bilgi vermemi ştir. D. Başka Hissedarlar Taraf ından Aç ılan Tazminat Davas ı 25. Ayn ı taşınmaza hissedar olan M. İ., Y.U.K., A.H. ve K.B.A. taraf ından 15/5/2013 tarihinde Belediye aleyhine kamula ştırmas ız el atma nedeniyle tazminat davas ı açılm ıştır. Ankara 21. Asliye Hukuk Mahkemesi 8/5/2014 tarihli karar ıyla davay ı kabu l etmiş, davac ılar lehine tazminata hükmetmi ş, buna kar şılık taşınmaz hissesinin Belediye lehine tescil edilmesine karar vermi ştir. Söz konusu karar Yarg ıtay 5. Hukuk Dairesinin 1/10/2015 tarihli karar ıyla harç yönünden düzeltilerek onanm ıştır. IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk 26. 4721 say ılı Kanun'un 732. maddesi şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 6"Payl ı mülkiyette bir payda şın taşınmaz üzerindeki pay ını tamamen veya k ısmen üçüncü ki şiye satmas ı hâlinde, di ğer paydaşlar önal ım hakk ını kullanabilirler." 27. 4721 say ılı Kanun'un 733. maddesi şöyledir: "Önal ım hakk ından feragatin resmî şekilde yap ılmas ı ve tapu kütü ğüne şerh verilmesi gerekir. Belirli bir sat ışta önal ım hakk ını kullanmaktan vazgeçme, yaz ılı şekle tâbidir ve sat ıştan önce veya sonra yap ılabilir. Yap ılan sat ış, al ıcı veya sat ıcı taraf ından diğer paydaşlara noter arac ılığıyla bildirilir. Önal ım hakk ı, sat ışın hak sahibine bildirildi ği tarihin üzerinden üç ay ve her hâlde sat ışın üzerinden iki y ıl geçmekle dü şer." 28. 4721 say ılı Kanun'un 734. maddesi şöyledir: "Önal ım hakk ı, al ıcıya karşı dava aç ılarak kullan ılır. Önal ım hakk ı sahibi, ad ına pay ın tesciline karar verilmeden önce, sat ış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderlerini, hâkim taraf ından belirlenen süre içinde hâkimin belirleyece ği yere nakden yat ırmakla yükümlüdür." B. Uluslararas ı Hukuk 29. Sözle şme'ye ek (1) No.lu Protokol'ün "Mülkiyetin korunmas ı" kenar ba şlıklı 1. maddesi şöyledir: "Her gerçek ve tüzel ki şinin mal ve mülk dokunulmazl ığına sayg ı gösterilmesini isteme hakk ı vard ır. Bir kimse, ancak kamu yarar ı sebebiyle ve yasada öngörülen ko şullara ve uluslararas ı hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun b ırak ılabilir. Yukar ıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yarar ına uygun olarak kullan ılmas ını düzenlemek veya vergilerin ya da ba şka katk ılar ın veya para cezalar ının ödenmesini sa ğlamak için gerekli gördükleri yasalar ı uygulama konusunda sahip olduklar ı hakka halel getirmez." 30. AİHM kamu makamlar ınca ön al ım hakk ının kullan ılmas ının mülkiyet hakk ına müdahale niteli ğinde oldu ğunu kabul etmi ştir ( Beyeler/İtalya [BD], B. No: 33202/96, 5/1/2000, 107; Hentrich/Fransa , 35). V.İNCELEME VE GEREKÇE 31. Anayasa Mahkemesinin 15/12/2021 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Başvurucular ın İddialar ı 32. Başvurucular; Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 7i. Taşınmaz ın kamula ştırılmas ı yerine ön al ım hakk ı hükümlerine göre ve gerçek sat ış bedeli olmayan tapudaki sat ış bedeli üzerinden Belediye ad ına tesciline hükmedilmesinin mülkiyet hakk ını ihlal ettiğini belirtmi ştir. ii. Taşınmaz ı sat ın ald ıklar ı 31/7/2013 tarihinde Belediyenin tapu sicilinde malik gözükmedi ğini ifade etmi ştir. iii. Belediyenin ta şınmaza hafriyat dökmek suretiyle kamula ştırmas ız olarak el attığını vurgulam ıştır. Belediyenin sat ın alma veya ba ğışlama yoluyla de ğil kamulaştırmas ız el atma davas ı sonucunda mahkemece kurulan bir tescil hükmü sebebiyle ta şınmaza hissedar oldu ğuna dikkat çekmi ştir. Belediyenin kamulaştırmas ız el att ığı yer için bu yerin rayiç bedelini ödemesi gerekirken mahkeme karar ıyla edindi ği hisseye ba ğlı ön al ım hakk ından yararlanarak daha düşük bir bedel ödedi ğini savunmu ştur. Başka bir hissedar taraf ından aç ılan dava sonucu payda ş olan Belediyenin ön al ım hakk ı sahibi oldu ğunun kabul edilmesinin Anayasa'ya ve iyi niyet kurallar ına ayk ırı olduğunu belirtmi ştir. iv. Ön al ım hakk ının amac ının istenmeyen ki şilerle hissedar olunmas ının önlenmesi oldu ğunu ileri sürmü ştür. Somut olaydaki ta şınmaz, imar plan ında kam u hizmetine ayr ıldığı ve idarece de fiilen -kamula ştırılmaks ızın- kamu hizmetinde kullan ıldığı için ön al ım hakk ının hukuk sisteminde yer almas ına sebep olan istenmeyen ki şilerle payda ş olunmas ı riskinin bulunmad ığını ifade etmi ştir. v. Ön al ım hakk ına ilişkin olarak 4721 say ılı Kanun'da yer alan hükümlerin amac ının özel ki şiler aras ındaki mülkiyet ili şkisini düzenlemek oldu ğunu vurgulam ış, ön al ım hakk ının kamulaştırman ın alternatifi olarak kullan ılamayaca ğını iddia etmi ştir. AİHM ve Anayasa Mahkemesi karar ında da kamu otoritelerinin ön alım hakk ının olamayaca ğının kabul edildi ğini savunmu ştur. AİHM'in Hentrich/Fransa karar ına at ıfta bulunarak Belediyenin kanuna kar şı hile yapt ığını, kamulaştırma mevzuat ından doğan yükümlülüklerinden kaç ınmak amac ıyla ön al ım hakk ını kulland ığını belirtmiş, bu durumun Anayasa'n ın 35. maddesi ile Sözle şme'ye ek (1) No.lu Protokol'ün 1. maddesine ayk ırı olduğunu ifade etmi ştir. vi. Derece mahkemelerindeki yarg ılaman ın her aşamas ında Belediyenin 4721 say ılı Kanun hükümleri uyar ınca ön al ım davas ı açamayaca ğını, kamu kurumlar ının mülk edinmesinin tek yolunun kamula ştırma oldu ğunu, Belediyenin ön al ım davas ı açmas ının gerçek sebebinin kamula ştırma mevzuat ından kaynaklanan yükümlülüklerinden kaç ınmak oldu ğunu ve ta şınmaz ı edindikleri tarihte tapu sicilinde Belediye ad ına bir kayd ın bulunmad ığını ileri sürdü ğü hâlde bu iddialar ının ilgili ve yeterli gerekçe ile kar şılanmad ığını iddia etmi ştir. B. Değerlendirme 1.İncelemenin Kapsam ı ve Yöntemi 33. Anayasa'n ın "Mülkiyet hakk ı" kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir: "Herkes, mülkiyet ve miras haklar ına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yarar ı amac ıyla, kanunla s ınırlanabilir. Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 8Mülkiyet hakk ının kullan ılmas ı toplum yarar ına ayk ırı olamaz." 34. Anayasa'n ın ''Kamulaştırma'' kenar başlıklı 46. maddesi şöyledir: "Devlet ve kamu tüzelki şileri; kamu yarar ının gerektirdi ği hallerde, gerçek karşılıklar ını peşin ödemek şart ıyla, özel mülkiyette bulunan ta şınmaz mallar ın tamam ını veya bir k ısm ını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamula ştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir. Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme ba ğlanan art ırım bedeli nakden ve pe şin olara k ödenir. Ancak, tar ım reformunun uygulanmas ı, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekle ştirilmesi, yeni ormanlar ın yetiştirilmesi, k ıyılar ın korunmas ı ve turiz m amac ıyla kamula ştırılan topraklar ın bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebilece ği bu hallerde, taksitlendirme süresi be ş yılı aşamaz; b u takdirde taksitler e şit olarak ödenir. Kamulaştırılan topraktan, o topra ğı doğrudan do ğruya işleten küçük çiftçiye ai t olanlar ının bedeli, her halde pe şin ödenir. İkinci f ıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemi ş kamulaştırma bedellerinde kamu alacaklar ı için öngörülen en yüksek faiz uygulan ır." 35. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan , B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Ba şvurucular, mülkiyet hakk ının ihlal edildi ği iddias ının yan ında adil yarg ılanma hakk ının da ihlal edildi ğini ileri sürmü ştür. Başvurucular ın adil yarg ılanma hakk ı kapsam ında ileri sürdü ğü tüm iddialar ın mülkiyet hakk ının usul güvenceleri kapsam ında incelenmesi gerekti ği değerlendirilmi ştir. 36. Olayda Belediyenin tek tarafl ı bir idari i şlemle başvurucular ın mülkiyet hakk ına müdahalesi söz konusu de ğildir. Başvurucular ın mülkiyet hakk ına müdahale te şkil eden işlem, taşınmaz ın Belediye ad ına tesciline hükmeden mahkeme karar ıdır. Mahkeme hükmünün kamu otoritesi i şlemi say ılacağı aç ıktır. Ancak müdahalenin mahkeme karar ıyla gerçekleştiği her şikâyetin -idari i şlemlerden farkl ı olarak- otomatik olarak negati f yükümlülük kapsam ında incelenmesi gerekti ği kabul edilemez. Mahkeme karar ının özel hukuk ki şileri aras ındaki ihtilaflar ın çözümlenmesi kapsam ında verilmi ş olmas ı hâlinde müdahale te şkil eden i şlem kamu gücü i şlemi olsa da ilgili şikâyetin pozitif yükümlülük kapsam ında incelenmesi söz konusu olur. Zira bu gibi hâllerde mahkeme kamu gücünün bireyler aras ındaki uyu şmazl ıklar ı çözüme kavu şturma pozitif yükümlülü ğünün gere ği olarak bir karar vermi ştir. Dolay ısıyla özel hukuk ki şileri aras ındaki ihtilaf ın çözümüne yönelik olarak verilen mahkeme karar ına dayanan müdahalelerle ilgili şikâyetler kural olarak poziti f yükümlülükler kapsam ında incelenir. 37. Somut olayda 4721 say ılı Kanun uyar ınca aç ılm ış bir dava söz konusudur. 4721 say ılı Kanun ki şiler hukukunu, aile hukukunu, miras hukukunu ve e şya hukukunu düzenleye n bir kanundur. Di ğer bir ifadeyle 4721 say ılı Kanun'da esas itibar ıyla bireylerin toplumda bar ış ortam ı içinde birlikte ya şamalar ının şartlar ı ve hangi ko şullarda ve ne tür araçlarla devletin bu ili şkilere müdahale edece ği, kişilerin birbirleriyle olan ili şkilerinde ihtilaf ç ıkmas ı hâlinde bu ihtilaflar ın nas ıl çözümlenece ği düzenlenmektedir. Somut olayda Belediye 4721 say ılı Kanun'un 732. ve devam ı maddelerinde düzenlenen ön al ım hakk ı kapsam ında dava Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 9açm ış ve bu dava neticesinde ta şınmaz ın başvuruculara ait hisselerinin Belediye ad ına tesciline hükmedilmi ştir. 38. Bireysel ba şvuruya konu davan ın kişiler aras ındaki ilişkileri düzenleyen bir kanunun uygulanmas ından kaynakl ı uyuşmazl ığın çözümüne yönelik oldu ğunun alt ı çizilmelidir. Buna kar şılık davan ın taraflar ından biri medeni hukuk ki şisi değil bir kamu tüzel kişisi olan ve kamu gücü yetkisiyle donat ılan Belediyedir. Bununla birlikte 4721 say ılı Kanun'un 732. ve devam ı maddelerinde düzenlenen ön al ım hakk ından yararlanan Belediyenin kamu gücü kullanmas ı söz konusu de ğildir. Derece mahkemelerinin kabulüne göre Belediye s ıradan bir özel hukuk ki şisi gibi mülkiyet hakk ından kaynaklanan yetkisini kullanm ıştır. Dolay ısıyla bu aç ıdan bak ıldığında Belediyenin mülkiyet hakk ından doğan yetkilerini kullanmas ı tek ba şına ihlalin kamu gücüne atfedilebilmesine imkân vermemektedir (benzer bir de ğerlendirme için bkz. Tülay Arslan ve di ğerleri , B. No: 2014/7051, 2/2/2017, 72-75). 39. Bununla birlikte olay ın somut ko şullar ının da değerlendirilmesi gerekmektedir. Olayda Belediyenin ta şınmaz ın bir k ısım hissesine malik olmas ı özel hukuk ili şkisi çerçevesinde gerçekle şmemiş, Belediyenin malik statüsü ta şınmaza hukuki olarak el att ığını tespit eden bir mahkeme karar ına dayal ı olarak vücut bulmu ştur. Diğer bir ifadeyle Belediyenin hisselerinin bir k ısm ına malik oldu ğu taşınmaza hukuki olarak el att ığı (taşınmaz ı beş y ıllık kanuni süresi içinde kamula ştırmad ığı) mahkeme karar ıyla tespit edilmiştir. Belediyenin mülkiyeti kazanmas ı da taşınmaz ı beş y ıllık kanuni süresi içinde kamulaştırmam ış olmas ının doğurduğu mağduriyetlerin giderilmesi için verilen hükmün sonucunda söz konusu olmu ştur. Kamu hizmetine ayr ılmas ı nedeniyle hukuki k ısıtlamalara tabi tutulan ta şınmaz ın uzun süre kamula ştırılmadan b ırak ılmas ının idari bir fiil oldu ğu, dolay ısıyla bu suretle gerçekle şen müdahalenin kamu gücüne atfedilebilirli ği tart ışmas ızdır. Sonuç olarak olay ın koşullar ı bir bütün olarak gözetildi ğinde -her ne kadar derece mahkemelerinin kabulüne göre Belediye mülkiyet hakk ından doğan yetkilerini kullanmas ı neticesinde ba şvurucular ın hisselerini edinmi ş ise de- Belediyenin medeni hukuk yetkilerinin (ön al ım hakk ının) sahibi olmas ı, hukuki el atma fiilinin do ğurduğu mağduriyetin giderilmesi sonucunda meydana geldi ğinden başvurucular ın mülkiyet hakk ına ilişkin şikâyetinin negati f yükümlülükler kapsam ında incelenmesi gerekti ği kanaatine var ılm ıştır. 2. Kabul Edilebilirlik Yönünden40. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan mülkiyet hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. 3. Esas Yönündena. Mülkün Varl ığı 41. Başvurucular ihtilaf konusu ta şınmaz ın bir k ısım hissesini (birinci ba şvurucu 75/5707, ikinci ba şvurucu ise 73/11414) M.A.dan 31/7/2013 tarihli tapu senediyle sat ı n alm ıştır. Dolay ısıyla başvurucular ın mülkünün bulundu ğu aç ıktır. b. Müdahalenin Varl ığı ve Türü 42. Anayasa n ın 35. maddesinde bir temel hak olarak güvence alt ına al ınm ış olan mülkiyet hakk ı kişiye -başkas ının hakk ına zarar vermemek ve kanunlar ın koyduğu sınırlamalara uymak ko şuluyla- sahibi oldu ğu şeyi diledi ği gibi kullanma, üzerinde tasarru f Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 10etme ve ürünlerinden yararlanma imkân ı verir ( Mehmet Akdo ğan ve di ğerleri, B. No: 2013/817, 19/12/2013, 32). Dolay ısıyla malikin mülkünü kullanma, mülkün semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin s ınırland ırılmas ı mülkiyet hakk ına müdahale te şkil eder ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , B. No: 2014/1546, 2/2/2017, 53). Belediyenin ön al ım hakk ını kullanmas ı nedeniyle ba şvurucular ın taşınmaz hisselerinin mahkeme karar ıyla Belediye ad ına tesciline hükmedilmesi mülkiyet hakk ına müdahale te şkil etmektedir (benzer yöndeki A İHM kararlar ı için bkz. 30). 43. Anayasa'n ın 35. maddesi ile mülkiyet hakk ına temas eden di ğer hükümleri birlikte de ğerlendirildi ğinde Anayasa'n ın mülkiyet hakk ına müdahaleyle ilgili üç kural ihtiva ettiği görülmektedir. Buna göre Anayasa'n ın 35. maddesinin birinci f ıkras ında, herkesi n mülkiyet hakk ına sahip oldu ğu belirtilmek suretiyle mülkten bar ışçıl yararlanma hakk ına yer verilmiş; ikinci f ıkras ında da mülkten bar ışçıl yararlanma hakk ına müdahalenin çerçevesi belirlenmi ştir. Maddenin ikinci f ıkras ında genel olarak mülkiyet hakk ının hangi ko şullarda sınırlanabilece ği belirlenerek ayn ı zamanda mülkten yoksun b ırakma nın şartlar ının genel çerçevesi de çizilmi ştir. Maddenin son f ıkras ında ise mülkiyet hakk ının kullan ımının toplum yarar ına ayk ırı olamayaca ğı kurala ba ğlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullan ımını kontrol etmesine ve düzenlemesine imkân sa ğlanm ıştır. Anayasa'n ın diğer baz ı maddelerinde de devlet taraf ından mülkiyetin kontrolüne imkân tan ıyan özel hükümlere yer verilmi ştir. Ayr ıca belirtmek gerekir ki mülkten yoksun b ırakma ve mülkiyetin düzenlenmesi, mülkiye t hakk ına müdahalenin özel biçimleridir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , 55-58). 44. Somut olayda mülkiyet hakk ı yönünden şikâyet edilen temel husus başvurucular ın hisselerinin iptal edilerek Belediye ad ına tesciline karar verilmesidir. Başvuruculara ait tapu kayd ının iptali mülkün kayb ı sonucunu do ğurmuştur. Dolay ısıyla somut olaydaki müdahale mülkten yoksun b ırakma mahiyetindedir. c. Müdahalenin İhlal Oluşturup Olu şturmad ığı 45. Anayasa'n ın 13. maddesi şöyledir: "Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaks ızın yaln ızca Anayasan ın ilgil i maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasan ın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olamaz." 46. Anayasa'n ın 35. maddesinde mülkiyet hakk ı s ınırsız bir hak olarak düzenlenmemi ş, bu hakk ın kamu yarar ı amac ıyla ve kanunla s ınırland ırılabileceği öngörülmü ştür. Mülkiyet hakk ına müdahalede bulunulurken temel hak ve özgürlüklerin sınırland ırılmas ına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'n ın 13. maddesinin de gözönünde bulundurulmas ı gerekmektedir. An ılan madde uyar ınca temel hak ve özgürlükler, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine ayk ırı olmaks ızın Anayasa'n ın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere ba ğlı olarak ve ancak kanunla s ınırlanabilir. Dolay ısıyla mülkiyet hakk ına yönelik müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için müdahalenin kanuna dayanmas ı, kamu yarar ı amac ı taşımas ı ve ölçülülük ilkesi gözetilerek yap ılmas ı gerekmektedir ( Recep Tarhan ve Afife Tarhan , 62). i. Kanunilik 47. Anayasa'n ın 35. maddesinin ikinci f ıkras ında, mülkiyet hakk ının ancak kamu yarar ı amac ıyla kanunla s ınırlanabilece ği belirtilmek suretiyle mülkiyet hakk ına yönelik müdahalelerin kanunda öngörülmesi gerekti ği ifade edilmi ştir. Öte yandan temel hak ve Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 11özgürlüklerin s ınırland ırılmas ına ilişkin genel ilkeleri düzenleyen Anayasa'n ın 13. maddesi de hak ve özgürlüklerin ancak kanunla s ınırlanabilece ğini temel bir ilke olarak benimsemi ştir. Buna göre mülkiyet hakk ına yap ılan müdahalelerde dikkate al ınacak öncelikli ölçüt, müdahalenin kanuna dayal ı olmas ıdır (Ford Motor Company , B. No: 2014/13518, 26/10/2017, 49). 48. Derece mahkemelerinin kararlar ında başvurucular ın hisselerinin Belediye ad ına tesciline karar verilmesinin dayana ğı olarak 4721 say ılı Kanun'un 732. ve devam ı maddeleri gösterilmi ştir. An ılan Kanun'un 732. maddesinin birinci f ıkras ında, payl ı mülkiyette bir paydaşın taşınmaz üzerindeki pay ını tamamen veya k ısmen üçüncü ki şiye satmas ı hâlinde diğer paydaşlar ın ön al ım hakk ını kullanabilece ği belirtilmi ştir. 49. Belediyenin mahkeme karar ına istinaden ta şınmaz ın paydaşlığını kazand ığı hususunda ihtilaf bulunmamaktad ır. Mahkeme, Ankara 19. Asliye Hukuk Mahkemesi karar ının kesinle ştiği 2/5/2013 tarihinde Belediyenin mülkiyet hakk ını kazand ığını ve 31/7/2013 tarihinde yap ılan sat ış işlemine ili şkin olarak ön al ım hakk ına sahip oldu ğunu kabul etmi ştir. Başvurucular ise öncelikle, bir kamu kurumu olan Belediyenin ön al ım hakk ına sahip olamayaca ğını öne sürmü ştür. Başvurucular ayr ıca pay ı sat ın ald ığı tarihte Belediyenin tapu sicilinde payda ş gözükmedi ğini, Belediyenin pay ının al ış işleminden bir gün sonra -1/8/2013 tarihinde- tapuya i şlendiğini, bu sebeple Belediyenin ön al ım hakk ını kullanamayaca ğını belirtmiştir. 50. 4721 say ılı Kanun medeni hukuk ki şileri aras ındaki ilişkileri düzenlemektedir. Bu bak ımdan kamu gücüyle donat ılan ve kamula ştırma gibi üstün yetkilere sahip olan kamu otoritelerinin 4721 say ılı Kanun'un 732. ve devam ı maddelerindeki ön al ım hakk ından yararlanmas ının mümkün olup olmad ığı konusunda tereddüt olu şabilir. Ne var ki uyuşmazl ıkta uygulanacak hukuk kurallar ını yorumlama yetkisi öncelikle derece mahkemelerine ait oldu ğundan derece mahkemelerinin Belediyenin 4721 say ılı Kanun'un 732. maddesi uyar ınca ön al ım hakk ının süjesi oldu ğu yolunda ula ştıklar ı sonuçla ilgili olarak daha öte bir de ğerlendirme yap ılmas ı gerekli görülmemi ştir. 51. Tapuda sat ış işleminin gerçekle ştiği tarihte Belediyenin tapu sicilinde malik gözükmedi ği iddias ının müdahalenin ölçülülü ğü kapsam ında incelenmesinin daha uygun olacağı değerlendirilmi ştir. 52. Sonuç olarak ta şınmaz ın Belediye ad ına tescil edilmesinin yeterli bir kanuni temelinin bulundu ğu kanaatine var ılm ıştır. ii. Meşru Amaç 53. Anayasa'n ın 13. ve 35. maddeleri uyar ınca mülkiyet hakk ı ancak kamu yarar ı amac ıyla s ınırland ırılabilmektedir. Kamu yarar ı kavram ı mülkiyet hakk ının kamu yarar ının gerektirdi ği durumlarda s ınırland ırılmas ı imkân ı vermekle bir s ınırland ırma amac ı olmas ının yan ı sıra mülkiyet hakk ının kamu yarar ı amac ı dışında s ınırlanamayaca ğını öngörerek ve bu anlamda bir s ınırlama s ınırı oluşturarak mülkiyet hakk ını etkin bir şekilde korumaktad ır. Kamu yarar ı kavram ı, devlet organlar ının takdir yetkisini de beraberinde getiren bir kavra m olup objektif bir tan ıma elveri şli olmayan bu ölçütün her somut olay temelinde ayr ıca değerlendirilmesi gerekir ( Nusrat Külah , B. No: 2013/6151, 21/4/2016, 53, 56; Yunis Ağlar, B. No: 2013/1239, 20/3/2014, 28, 29). Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 1254. Özellikle mülkiyetten yoksun b ırakmay ı düzenleyen kanunlar gibi sosyal ve ekonomik politikalar ın uygulanmas ını belirleyen düzenlemeler konusunda yasama organ ının geniş bir takdir yetkisinin olmas ı doğald ır. Kural olarak kamu makamlar ı ekonomik veya toplumsal bir politikay ı hayata geçirmek amac ıyla mülkiyet hakk ına müdahale etmi şlerse burada me şru bir kamu yarar ı amac ının bulundu ğunu varsaymak gerekir. Bu nedenle müdahalenin kamu yarar ına uygun olmad ığını ispat yükümlülü ğü bunu iddia edene aitti r (Mehmet Akdo ğan ve diğerleri, 35). Makul bir temelden aç ıkça yoksun olan düzenlemelerin ve uygulamalar ın ise kamu yarar ının tespitine ili şkin takdir yetkisi kapsam ında değerlendirilmesi mümkün de ğildir ( Yunis Ağlar, 29). 55. Mevcut ba şvurunun konusunu, ta şınmaz ın beş y ıllık kanuni süresi içinde Belediye taraf ından kamula ştırılmayarak ta şınmaza hukuki olarak el at ılmas ı değil başvurucular ın hissesinin ön al ım hakk ı hükümleri çerçevesinde Belediye ad ına tescil edilmesi olu şturmaktad ır. Ön al ım hakk ı; malikin mal ını bir üçüncü ki şiye satmas ı hâlinde hak sahibine, tek tarafl ı bir beyanla mal ın al ıcısı olma yetkisini veren, yenilik do ğuran bir hakt ır. 4721 say ılı Kanun hükümlerine göre mü şterek mülkiyette, payda şlardan birinin hissesini di ğer paydaşlar d ışındaki üçüncü bir ki şiye satmas ı durumunda di ğer paydaşlar ın kanunda öngörülen sürede dava açmak ve hâkimin belirledi ği süre içinde sat ış bedeli ile alıcıya düşen tapu giderini ödemek suretiyle sat ılan hisseyi devralma hakk ı bulunmaktad ır. Müşterek maliklere ön al ım hakk ı tan ınmas ının amac ı, payl ı mülkiyet beraberliğine yabanc ılar ın girmesini engellemek, arzu etmedikleri ki şilerle payda ş olmaktan kaç ınma fırsat ını paydaşlara vermek ve payda şlar aras ında işletme bak ımından devaml ı anlaşmazl ık yaratmas ı nedeniyle kullan ışlı olmayan payl ı mülkiyet ili şkisinin belirli bir müddet sonra ortadan kalkmas ını sağlamakt ır (baz ı farklarla birlikte bkz. AYM, E.2014/133, K.2014/165, 30/10/2014). 56. Payda ş olmaya ba ğlanan birçok hak ve sorumluluk bulunmaktad ır. Bu hak ve sorumluluklar ın birçoğu diğer payda şlara yöneliktir. Dolay ısıyla payda şın kim oldu ğu müşterek mülkiyet ili şkisinin sa ğlıklı bir biçimde yürütülmesi için önem ta şımaktad ır. Paydaşlar aras ındaki ihtilaflar sadece payda şlara zarar vermekle kalmaz, toplumsal bar ışı da zedeleyebilir. Bu sebeple payda şın kimliği önemli hâle gelmektedir. Kanun koyucunun tüm bu hususlar ı gözeterek payda şa ön al ım hakk ı tan ımas ının kamu yarar ına yönelik oldu ğu ve anayasal aç ıdan meşru bir amaç ta şıdığı sonucuna ula şılm ıştır. iii. Ölçülülük (1) Genel İlkeler 57. Anayasa'n ın 13. maddesi uyar ınca hak ve özgürlüklerin s ınırland ırılmas ında dikkate al ınacak ölçütlerden biri olan ölçülülük, hukuk devleti ilkesinden do ğmaktad ır. Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin s ınırland ırılmas ı istisnai bir yetki oldu ğundan bu yetki ancak durumun gerektirdi ği ölçüde kullan ılmas ı koşuluyla hakl ı bir temele oturabilir. Bireylerin hak ve özgürlüklerinin somut ko şullar ın gerektirdi ğinden daha fazla sınırland ırılmas ı kamu otoritelerine tan ınan yetkinin a şılmas ı anlam ına gelece ğinden hukuk devletiyle ba ğdaşmaz (AYM, E.2013/95, K.2014/176, 13/11/2014). 58. Anayasa'n ın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orant ılılık olmak üzere üç alt ilkeden olu şmaktad ır. Elverişlilik öngörülen müdahalenin amac ı gerçekleştirmeye elveri şli olmas ını, gereklilik amaç bak ımından müdahalenin zorunlu olmas ını yani ayn ı amaca daha hafif bir müdahale ile ula şılmas ının mümkün olmamas ını, Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 13orant ılılık ise bireyin hakk ına yap ılan müdahale ile ula şılmak istenen amaç aras ında makul bir dengenin gözetilmesi gereklili ğini ifade etmektedir (AYM, E.2011/111, K.2012/56, 11/4/2012; E.2016/16, K.2016/37, 5/5/2016; Mehmet Akdo ğan ve diğerleri, 38). 59. Buna göre mülkiyet hakk ına yap ılan müdahalenin Anayasa'ya uygun olabilmesi için amac ı gerçekleştirmeye elverişli olmas ının yan ında gerekli olmas ı da gerekir. Gereklili k yukar ıda da belirtildi ği üzere hakka müdahale te şkil eden birden fazla araç aras ından hakk ı en az zedeleyen arac ın seçilmesini ifade etmektedir. Hak ve özgürlü ğü s ınırlayan tedbirlerde n hangisi di ğerlerine nazaran hakk ın norm alan ına daha az müdahale edilmesi sonucunu doğuruyorsa o tedbirin tercih edilmesi gerekir. Bununla birlikte hakka müdahale olu şturaca k arac ın seçiminde kamu otoritelerinin belli ölçüde takdir pay ının bulundu ğu da kabul edilmelidir. Zira yetkili kamu makamlar ı, öngörülen amaca ula şılmas ı bak ımından hangi arac ın etkili ve verimli sonuçlar do ğuracağına ilişkin olarak isabetli karar verme noktas ında daha iyi bir konumdad ır. Özellikle alternatif arac ın bulunmad ığı veya mevcut alternatiflerin öngörülen me şru amaca ula şılmas ı bak ımından etkili olmad ığı ya da daha az etkili oldu ğu durumlarda kamu makamlar ının araç seçimi hususundaki tercih yetkisinin gereklilik kriterini sağlamad ığının söylenebilmesi için çok güçlü nedenlerin bulunmas ı gerekir ( D.C., B. No: 2018/13863, 16/6/2021, 48). 60. Öte yandan mülkiyet hakk ına yönelik müdahaleler orant ılı olmal ıdır. Orant ılılık sınırlamayla ula şılmak istenen amaç ile ba şvurulan s ınırlama tedbiri aras ında aşırı bir dengesizlik bulunmamas ına işaret etmektedir. Di ğer bir ifadeyle orant ılılık, amaç ile araç aras ında adil bir denge kurulmas ını gerektirmektedir. Buna göre mülkiyet hakk ına getirilen sınırlamayla ula şılmak istenen me şru amaç ve ba şvurucunun mülkiyet hakk ından yararlanmas ındaki bireysel yarar aras ında makul bir orant ı kurulmal ıdır. Hedeflenen amac a ulaşıldığında elde edilecek kamusal yararla k ıyasland ığında s ınırlama ile ki şiye yüklenen külfetin a şırı ve orant ısız olmamas ı gerekir ( D.C., 49). 61. Mülkiyet hakk ına yap ılan müdahalenin orant ılı olup olmad ığı değerlendirilirken başvurucunun ve idarenin kusurlar ının bulunup bulunmad ığı da gözönünde bulundurulur. Bu bağlamda taraflar ın yasal yükümlülüklerinin neler oldu ğu, bunlar ın yerine getirilmesinde ihmalkârl ık gösterilip gösterilmedi ği ve ihmalin varl ığının tespiti hâlinde bunun hukuka ayk ırı sonucun do ğmas ında bir etkisinin bulunup bulunmad ığı da dikkate al ınır (D.C., 51). (2)İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 62. Olayda ba şvurucular ın sat ın ald ığı taşınmaz hisselerinin Belediyenin ön al ım hakk ını kullanmas ı sonucu Belediye ad ına tesciline karar verilmi ştir. Müşterek maliklere ön alım hakk ı tan ınmas ının amac ı, payl ı mülkiyet beraberli ğine yabanc ılar ın girmesini engelleme ve arzu etmedikleri ki şilerle payda ş olmaktan kaç ınma f ırsat ını paydaşlara sunmak, ayr ıca kullan ışlı olmayan payl ı mülkiyet ili şkisinin zamanla tasfiyesini sa ğlamakt ır. Gelgelelim somut olayda Belediyenin ön al ım hakk ının doğduğu 31/7/2013 tarihinde taşınmaz ın imar plan ında henüz kamu hizmetine ayr ılan yerlerden oldu ğu anlaşılm ıştır. Belediye taraf ından kamu hizmetine ayr ılan bir ta şınmaz ın medeni hukuk hükümlerine tabi olarak özel mülkiyette b ırak ılmas ı düşünülemeyece ğinden, diğer bir ifadeyle ta şınmaz ın özel mülkiyette bulunan di ğer hisselerinin de kamula ştırılmas ı gerekece ğinden mü şterek mülkiye t birlikteliğine yabanc ılar ın girmesinin önlenmesi ve mü şterek mülkiyet ortakl ığının zamanla tasfiyesinin sa ğlanmas ı amac ının ön al ım hakk ının doğduğu tarihte geçerli oldu ğu söylenemez. Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 1463. Ancak Belediyenin ön al ım hakk ını kulland ığı tarihte ta şınmaz ın imar plan ındaki kullan ım amac ının ticari rekreasyon alan ı şeklinde de ğiştiğini gözetmek gerekir. Taşınmaz ın kamu hizmetine ayr ılma durumunun ortadan kalkt ığı dikkate al ındığında ön al ım hakk ının yeni payda şlar ın birlikteli ğe girmesine engel olma ve payda ş say ısını azaltma amac ının tart ışılabilir hâle geldi ği anlaşılmaktad ır. Bu durumda ön al ım hakk ının taşınmaz ın ticari rekreasyon alan ına dönüştürüldüğü tarihten sonras ı için yukar ıda belirtilen amaçlara erişilmesi bak ımından elveri şli bir araç hâline geldi ği söylenebilir. 64.İkinci olarak ba şvurucular ın hisselerinin Belediye ad ına tescil edilmesinin gerekli olup olmad ığı incelenmelidir. Gereklilik, hedeflenen amaca ula şılmas ı için hakka en az müdahale te şkil eden arac ın seçilmesini ifade etmektedir. Ba şvurucular ın hisselerinin iptal edilerek Belediye ad ına tescil edilmesinin oldukça a ğır bir müdahale oldu ğu kabu l edilmelidir. Ancak ön al ım hakk ının kullan ılmas ı biçimindeki müdahalenin gerekli olmad ığının ifade edilebilmesi için ayn ı amaca ula ştırmaya elveri şli alternatif bir arac ın bulunmas ı gerekir. Mü şterek mülkiyet birlikteli ğine yeni payda şlar ın girmesine engel olmaya ve payda ş say ını azaltmaya elveri şli başka bir arac ın varl ığı başvurucu taraf ından ileri sürülmedi ğinden ön al ım hakk ının kullan ılmas ı suretiyle ba şvurucular ın tapusunun iptal edilmesi şeklinde arac ın tercih edilmesinin kamu makamlar ının takdir yetkisi kapsam ında kald ığı değerlendirilmi ştir. 65. Son olarak ba şvurucunun tapusunun iptal edilmesinin orant ılı olup olmad ığı değerlendirilmelidir. Müdahalenin orant ılılığı değerlendirilirken olay ın tüm ko şullar ı gözönünde bulundurulmal ıdır. Bu bağlamda öncelikle ba şvurucular ın tapusunun Belediyenin ön al ım hakk ını kullanmas ı sebebiyle iptal edilebilece ğinin somut olay ın koşullar ı özelinde öngörülebilir olup olmad ığına bak ılmal ıdır. 66. 4721 say ılı Kanun hükümleri gözetildi ğinde bir ta şınmaz hissesini sat ın alan kişinin diğer paydaşlardan birinin ön al ım hakk ını kullanabilece ğini bilebilecek durumda olduğu tereddütsüzdür. Ancak somut olayda ba şvurucular ta şınmaz hissesini sat ın al ırken tapuda Belediye ad ına herhangi bir kay ıt mevcut olmad ığından Belediye taraf ından ön al ım hakk ının kullan ılabileceğini öngörebilecek durumda de ğildir. Belediyenin hissedarl ığının tapuya işlenmesi sat ış işleminden bir gün sonra söz konusu olmu ştur. Başvurucular ın taşınmaz ın hisselerinin bir k ısm ının Belediye ad ına tesciline hükmedildi ğine dair mahkeme karar ından haberdar olduklar ına ilişkin bir bilgi de ba şvuru dosyas ında mevcut de ğildir. Tap u siciline kay ıtlı paydaşlar ile sicile kay ıtlı olmayan payda şlar ın ön al ım hakk ını kullanmas ının öngörülebilirli ği yönünden ayn ı kefede olamayaca ğı aç ıktır. 67. Öte yandan Belediyenin Anayasa'n ın 46. maddesini aç ıkça ihlal eden bir uygulamas ının yapt ırımı olarak ta şınmaza hissedar oldu ğunun alt ı bir kere daha çizilmelidir. Diğer bir ifadeyle Belediye sat ın alma, ba ğış kabul etme veya benzeri usullerle de ğil kam u hizmetine ayr ılan bir ta şınmaz ı uzun süre kamula ştırmayarak Anayasa'y ı ve kamula ştırmaya ilişkin kanuni düzenlemeleri ihlal etti ğini tespit eden mahkeme karar ına dayal ı olarak taşınmaz ın hisselerinin bir k ısm ının maliki olmu ştur. Kamu hizmetine ayr ılan bir taşınmaz ın uzun süre kamula ştırılmamas ının mülkiyet hakk ına yönelik a ğır bir müdahale olu şturduğu ve kamu yarar ı ile malikin mülkiyet hakk ı aras ında gözetilmesi gereken adil dengeyi malik aleyhine bozdu ğu Anayasa Mahkemesinin önceki kararlar ında belirtilmi ştir (detayl ı aç ıklama için bkz. AYM, E.2016/196, K.2018/34, 28/3/2018, 15-24). Dolay ısıyla Belediyenin di ğer paydaşlarla ayn ı kefeye konulmas ı somut olay ın koşullar ında hakkaniyete uygun olmayacakt ır. Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 1568. Aksi bir yakla şım, kamu kurumlar ının kamula ştırmayla ilgili anayasal yükümlülüklerini yerine getirmekten kaç ınmalar ına imkân sa ğlayabilecek; Anayasa'n ın 46. maddesini aç ıkça bertaraf eden uygulamalar ın daha çok avantaj sa ğlayacağını gören kamu idarelerini anayasal yükümlülüklere uymada daha isteksiz davranmaya te şvik edebilecektir. Kamulaştırmas ız el atma Anayasa'n ın 46. maddesine aç ıkça ayk ırı olan bir uygulama olup bu suretle mülkiyet hakk ına müdahalede bulunulan hâllerde kamu idarelerinin haks ız fiillerinden lehlerine haklar ç ıkaracak veya bu uygulamalar ı meşru görülmesi sonucunu do ğuracak değerlendirme ve yorumlar ın hukuk devleti ilkesiyle ba ğdaştırılmas ı mümkün de ğildir. 69. Bunun yan ında Belediyenin ön al ım hakk ının doğduğu 31/7/2013 tarihinde taşınmaz ın imar plan ındaki kullan ım amac ının kentsel rekreasyon alan ı olduğunu da dikkate almak gerekir. Kamula ştırılmas ı zorunlu olan bir ta şınmaz ın kamula ştırma yükümlüsü idare taraf ından ön al ım hakk ına konu edilmesinin 4721 say ılı Kanun'un 732. maddesindeki ön alım hakk ının amac ıyla bağdaşmayacağı aç ıktır. Dolay ısıyla somut olayda ta şınmaz ın imar plan ında kentsel rekreasyon alan ı olarak ayr ıldığı dönemde Belediye taraf ından ön al ım hakk ının kullan ımına konu edilmesi mümkün de ğildir. 70. Ne var ki Belediye, ta şınmaza hissedar olmas ından sonra -11/12/2013 tarihinde- yapt ığı uygulama imar plan ı değişikliğiyle taşınmaz ı ticari rekreasyon alan ına dönüştürmüştür. Taşınmaz ın kamu hizmetine ayr ılmas ı durumu ve kamu hizmetine ayr ılmas ından kaynakl ı olarak ortaya ç ıkan k ısıtlamalar 11/12/2013 tarihli imar plan ı değişikliğinin yürürlü ğe girmesiyle sona ermi ştir. Dolay ısıyla taşınmaz ın Belediye taraf ından ön al ım hakk ına konu edilmesi ancak bu de ğişiklikten sonra mümkün hâle gelmi ştir. Bu itibarla Belediyenin ön al ım hakk ını kullanabilmesinin üstün bir kamusal yetki olan imar plan ı değiştirme gücünün kullan ılmas ı neticesinde olanakl ı duruma geldi ği anlaşılmaktad ır. Öte yandan ba şvurucular ın hisseleri sat ın ald ığı tarihte imar plan ı değişikliğini öngörebilmesi de mümkün de ğildir. 71. Belediyenin imar plan ı değiştirme yetkisini kullanarak 4721 say ılı Kanun'da düzenlenen ve bir özel hukuk kurumu olan ön al ım hakk ını kullan ılabilir hâle getirmesi Belediyeye ciddi bir avantaj sa ğlam ıştır. Doğduğu tarihte kullan ılmas ı hukuken mümkü n olmayan ön al ım hakk ının özel hukuk ki şilerinde bulunmayan kamusal bir yetkinin icras ıyla mahkemelerde öne sürülebilir hâle getirilmesi ba şvurucu aleyhine önemli bir dengesizli ğin ortaya ç ıkmas ına yol açm ıştır. Kamusal bir yetkinin taraflar ın eşitliği prensibine dayanan özel hukuk ili şkilerinde avantajl ı bir pozisyon elde etmek amac ıyla kullan ılmas ı hakkaniyet ilkesiyle ba ğdaştırılamam ıştır. 72. Ayr ıca Belediyenin ön al ım hakk ını kullanmas ının temelinde vergi kaç ırılmas ı amac ıyla sat ış bedelinin dü şük gösterilmesi fiili olmad ığı gibi muvazaal ı fiilin yapt ırıma bağlanarak önlenmesi gibi bir amac ın da bulunmad ığı vurgulanmal ıdır. Türk hukuk sisteminde vergi kaç ırılmas ını önlemek amac ıyla belediyelere ön al ım hakk ı tan ınmas ı şeklinde bir müessese mevcut de ğildir. 4721 say ılı Kanun'un 732. ve devam ı maddelerinde düzenlenen ön al ım hakk ının amac ı vergi kaç ırılmas ını değil müşterek mülkiyet birlikteli ğine yabanc ılar ın girmesini önlemek ve ortak say ısının zamanla azalmas ını sağlamakt ır. 73. Sonuç olarak Belediyenin Anayasa'y ı ihlal etti ğini tespit eden mahkeme karar ına dayal ı olarak ta şınmaza hissedar oldu ğu, başvurucular ın taşınmaz ı sat ın ald ığı tarihte Belediyenin tapu sicilinde hissedar olarak kay ıtlı olmad ığı ve ön al ım hakk ının imar plan ı değişikliğiyle kullan ılabilir hâle geldi ği hususlar ı gözetildiğinde somut olayda Belediyenin ön alım hakk ını kullanmas ı suretiyle ba şvurucular ın tapular ının iptal edilmesinin orant ılı olmad ığı değerlendirilmi ştir. Bu ko şularda, ba şvurucular ın tapusunun iptal edilmesinin kam u Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 16yarar ı ile bireysel yarar aras ındaki dengeyi ba şvurucular aleyhine bozdu ğu ve mülkiyet hakk ının ihlal edilmesine yol açt ığı kanaatine var ılm ıştır. 74. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa'n ın 35. maddesinde güvence alt ına al ınan mülkiyet hakk ının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. 4. 6216 Say ılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden 75. 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinin ilgili k ısm ı şöyledir: "(1) Esas inceleme sonunda, ba şvurucunun hakk ının ihlal edildi ğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal karar ı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yap ılmas ı gerekenlere hükmedilir. (2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme karar ından kaynaklanm ışsa, ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ırmak için yeniden yarg ılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmayan hâllerde ba şvurucu lehin e tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava aç ılmas ı yolu gösterilebilir. Yeniden yarg ılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ında açıklad ığı ihlali ve sonuçlar ını ortadan kald ıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir." 76. Başvurucular ihlalin tespit edilmesi, yeniden yarg ılama yap ılmas ına hükmedilmesi ve her biri için ayr ı ayr ı 30.000 TL manevi tazminata karar verilmesi talebinde bulunmuştur. 77. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Do ğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) karar ında ihlal sonucuna var ıldığında ihlalin nas ıl ortadan kald ırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmi ştir. Anayasa Mahkemesi di ğer bir karar ında ise bu ilkelerle birlikte ihlal karar ının yerine getirilmemesinin sonuçlar ına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devam ı anlam ına gelece ği gibi ilgili hakk ın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanaca ğına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019). 78. Bireysel ba şvuru kapsam ında bir temel hakk ın ihlal edildi ğine karar verildi ği takdirde ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün oldu ğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmas ıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kayna ğı belirlenerek devam eden ihlali n durdurulmas ı, ihlale neden olan karar veya i şlemin ve bunlar ın yol açt ığı sonuçlar ın ortadan kald ırılmas ı, varsa ihlalin sebep oldu ğu maddi ve manevi zararlar ın giderilmesi, ayr ıca bu bağlamda uygun görülen di ğer tedbirlerin al ınmas ı gerekmektedir ( Mehmet Do ğan, 55, 57). 79.İhlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı veya mahkemenin ihlali gideremedi ği durumlarda Anayasa Mahkemesi, 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ı ile İçtüzük'ün 79. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının (a) bendi uyar ınca ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere karar ın bir örneğinin ilgili mahkemeye gönderilmesine hükmeder. An ılan yasal düzenleme, usul hukukundaki benzer hukuki kurumlardan farkl ı olarak ihlali ortadan kald ırmak amac ıyla yeniden yarg ılama sonucunu do ğuran ve bireysel ba şvuruya özgülenen bir giderim yolunu öngörmektedir. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi taraf ından ihlal karar ına bağlı olarak Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 17yeniden yarg ılama karar ı verildiğinde usul hukukundaki yarg ılaman ın yenilenmesi kurumundan farkl ı olarak ilgili mahkemenin yeniden yarg ılama sebebinin varl ığını kabul hususunda herhangi bir takdir yetkisi bulunmamaktad ır. Dolay ısıyla böyle bir karar ın kendisine ula ştığı mahkemenin yasal yükümlülü ğü, ilgilinin talebini beklemeksizin Anayasa Mahkemesinin ihlal karar ı nedeniyle yeniden yarg ılama karar ı vererek devam eden ihlali n sonuçlar ını gidermek üzere gereken i şlemleri yerine getirmektir ( Mehmet Do ğan, 58, 59; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , 57-59, 66, 67). 80.İncelenen ba şvuruda, mülkiyet hakk ına yap ılan müdahalenin ölçülü olmamas ı sebebiyle mülkiyet hakk ının ihlal edildi ği sonucuna ula şılm ıştır. Dolay ısıyla ihlalin mahkeme karar ından kaynakland ığı anlaşılmaktad ır. 81. Bu durumda mülkiyet hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Yap ılacak yeniden yarg ılama ise bireysel ba şvuruya özgü düzenleme içeren 6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı f ıkras ına göre ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına yöneliktir. Bu kapsamda yap ılmas ı gereken i ş yeniden yarg ılama karar ı verilerek Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar verilmesinden ibarettir. Bu sebeple karar ın bir örne ğinin yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmektedir. 82.İhlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılaman ın yeterli bir giderim sa ğlayacağı anlaşıldığından tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekti ği sonucuna ula şılm ıştır. 83. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden olu şan toplam 4.794,70 TL yarg ılama giderinin ba şvuruculara mü ştereken ödenmesine karar verilmesi gerekir. VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Mülkiyet hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA, B. Anayasa'n ın 35. maddesinde güvence alt ına al ınan mülkiyet hakk ının İHLAL EDİLDİĞİNE, C. Karar ın bir örne ğinin mülkiyet hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesine (E.2015/182, K.2016/565) GÖNDER İLMESİNE, D. Başvurucular ın tazminat talebinin REDDİNE, E. 294,70 TL harç ve 4.500 TL vekâlet ücretinden olu şan toplam 4.794,70 TL yarg ılama giderinin ba şvuruculara MÜ ŞTEREKEN ÖDENMES İNE, Başvuru Numaras ı: 2018/13305 Karar Tarihi : 15/12/2021 18F. Ödemenin, karar ın tebliğini takiben ba şvurucular ın Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, G. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 15/12/2021 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi. Başkan Ba şkanvekili Ba şkanvekili Zühtü ARSLAN Hasan Tahsin GÖKCAN Kadir ÖZKAYA Üye Üye Üye Engin YILDIRIM Hicabi DURSUN Celal Mümtaz AKINCI Üye Üye Üye Muammer TOPAL M. Emin KUZ R ıdvan GÜLEÇ Üye Üye Üye Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ Y ıldız SEFERİNOĞLU Üye Üye Üye Selahaddin MENTE Ş Basri BA ĞCI İrfan FİDAN