İşbu Kurul Kararı ile 10.01.2019 Tarih, 19 -03/23 -10 Sayılı Kurul Kararında Değişiklik Yapılmıştır. 19-39/610 -263 2/9 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-197 Karar Sayısı : 19-39/610 -263 Karar Tarihi : 12.11.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖR LER: Gözde MAVİ , Kemal KÜÇÜKKAVR UK, Betül AYHAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Turkcell İletişim Hi
İşbu Kurul Kararı ile 10.01.2019 Tarih, 19 -03/23 -10 Sayılı Kurul Kararında Değişiklik Yapılmıştır. 19-39/610 -263 2/9 Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -2-197 Karar Sayısı : 19-39/610 -263 Karar Tarihi : 12.11.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK , Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖR LER: Gözde MAVİ , Kemal KÜÇÜKKAVR UK, Betül AYHAN C. BAŞVURUDA BULUNAN : - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. Temsilcisi: Dr. Hamdi PINAR TepePrime A Blok 14. Kat No:81 Çankaya ANKARA (1) D. DOSYA KONUSU: Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. nin kontörlerin yeniden satış fiyatını be lirlemek suretiyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesini ihlal ettiği iddiasına ilişkin alınan 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı Rekabet Kurulu kararının yeniden değerlendirilmesi talebi. (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u (Kurum) kayıtlarına 30.07.2019 tarih ve 4987 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 24.09 .2019 tarih ve 2009 -2-197/BN -6 sayılı Bilgi Notu , görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; Rekabet Kurulunun (Kurul) 10.01.2019 tarih ve 19 -03/23 -10 sa yılı karar ının kaldırılmasına veya değiştirilmesine ve söz konusu itirazlar doğrultusunda yeni bir Kurul kararı tesis edilmesine gerek olmadığı ifade edilmektedir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Kurum kayıtlarına 30.07.2019 tarih ve 4987 sayı ile intikal eden ve Tur kcell İletişim Hizmetleri A .Ş. (TURKCELL ) tarafından 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun (İYUK) 11. maddesine dayanılarak yapılan başvuruda , Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E : 2011/4560, K : 2017/2573 sayılı kararı ile Kurulun 06.06.2 011 tarihli ve 11 -34/742 -230 sayılı kararının kısmen iptali üzerine Kurul tarafından alınan 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı kararın yen iden incelenmesi gerektiği ifade edilmektedir1. Başvuruda değinilen hususların özetine aşağıda yer verilmektedir . (5) Aynı dönem içinde gerçekleşen ve aynı amaca ulaşmayı hedefleyen ihlallere tek ceza verilmesine ilişkin; - Kurulun 06.06.2011 tarihli ve 11 -34/742-230 sayılı kararında TURKCELL in 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 6. mad desini alt bayileri fiili münhasırlığa zorlamak yoluyla ihlal ettiğine yönelik olarak idari para cezası verildiği, akabinde ilgili kararın Danıştay tarafından kısmen iptal edilmesi üzerine TURKCELL in kontörlerin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğine ilişkin tekrar idari para cezası verildiği, 1 Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E : 2011/4560, K : 2017/2573 s ayılı kararı, Danıştay İ dari Dava Daireleri Kurulunun 31.01.2019 tarih 2018/2021 E., 2019/331 K sayılı kararı ile onanmıştır. 19-39/610 -263 3/9 - Kurul ca ihlal olarak değerlendirilen bütün eylemlerin, hakim durumda olduğu kabul edilen TURKCELL in aynı dönemde gerçekleştirilen, genel bir stratejinin parçası olarak bütü nlük arz eden, bir başka deyişle aynı mahiyette ve aynı amaca ulaşmayı hedefleyen uygulamalar olduğu, dolayısıyla tek bir para ceza sının takdir edilmesi gerektiği, - TURKCELL tarafından 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerinin ayrı ayrı ihlal edildiği kabu l edilse dahi, aynı dönemde gerçekleşmiş olan uygulamalar için yine tek bir ceza verilmesi gerektiği, - Bu doğrultuda, TURKCELL in iki ayrı idari para cezası ödemek zorun da bırakılmasının Kurul ve yargı kararlarının yerleşik uygulamasına ve ne bis in idem ilkesine aykırılık teşkil ettiği ifade edilmektedir. (6) Yönetmelikle para cezası verilmesinin suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı olduğuna ilişkin; - 4054 sayılı Kanun un , ancak kanun ile öngörülebilecek cezai nitelikteki düzenlemelerin yönetmelik ile be lirlenmesi olanağı veren 16. maddesinin son fıkrasının Anayasa nın 6, 7 ve 38. maddelerine aykırı olduğu, - İdari cezalar bakımından ağırlaştırıcı ve hafifletici nedenlerin kanun ile öngörülmesi gerektiği, - Dolayısıyla Soruşturma Raporunda ağırlaştırıcı sebe p olarak gösterilen tekerrür ve ihlal süresi unsurları dikkate alınarak bir idari para cezası verilmesi halinde, suç ve cezalarda kanunilik ilkesinin ihlal edilmiş olacağı ve bu durumun da temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamalar ve ölçülülük ilkesin i aşacak şekilde olduğu belirtilmektedir. (7) Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem Ve Kararlar İle Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik te (Ceza Yönetmeliği) ağırlaştırıcı sebep olarak görülen tekerrür u ygulaması ve ihlal süresinin dikkate alınmasının isabetsiz olduğu değerlendirmesi bakımından; - Biri Danıştay tarafından kısmen iptal e dilen Kurul un 06.06.2011 tarihli ve 11 - 34/742 -230 sayılı kararında ve diğeri Danıştayın iptal kararı üzerine verilen 10.01. 2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı kararında olmak üzere iki kere ihlal süresi ve tekerrür uygulamasının idari para cezasında hesaba katıldığı, - Tekerrür açısından, Kurul kararlarında nesnel ve tutarlı bir uygulama geliştirilmesi gerektiği, bu hususa Danışt ayın bazı kararlarında da değinildiği, dolayısıyla tekerrür uygulaması hakkında belirsizliğin olmasının hukuk devleti ilkesine de aykırılık teşkil edeceğinden somut olaya ilişkin olarak tekerrürün uygulanmaması gerektiği, - Bu doğrultuda, hâkim durumdaki teş ebbüsün aynı mahiyette ve aynı gayeye ulaşmayı hedefleyen uygulamasının sonucunda hem iki farkl ı idari para cezası verilmesi hem de bu cezalar için iki sefer de ağırlaştırıcı nedenlerin dikkate alınması isabetli olmadığından Kurul un tek ihlâle tek ceza uyg ulaması gerektiği ifade edilmektedir. (8) Verilen idari para cezasının değerlendirilmesi bakımından; 19-39/610 -263 4/9 - Olaydaki hafifletici sebeplerin de ceza takdirinde dikkate alınması gerektiği, zira gerek önceki Kurul kara rında gerekse ek çalışmada, ihlale konu yeniden sat ış fiyatı uygulamalarının zorunlu tutulduğuna dair baskı/yaptırım veya sapmaların cezalandırılmasına ilişkin herhangi bir delil bulunamadığına yönelik tespitlere yer verildiği, söz konusu husus ve ayrıca ilk kararda verilen ceza miktarının da dikkate alına rak ceza adaletinin sağlanması açısından en fazla % 0,25 oranında idari para cezası takdir edilmesi gerektiği, - İlaveten, Kurul kararında ihlalin 2006 -2008 dönemi arasında gerçekleştiğinin tespit edildiği, söz konusu dönemde yürürlükte olan 4054 sayılı Kanu n un İdari Para Cezası başlıklı 16. maddesinde yasaklanmış olan davranışların gerçekleştirildiği tarihten bir yıl önceki mali yılsonunda oluşan gayrisafi yıllık gelir üzerinden idari para cezasının hesaplanacağı nın hüküm altına alındığı, - 5326 sayılı Kab ahatler Kanunu'nun "Zaman Bakımından Uygulama" başlıklı 5. maddesinde , suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümlerinin farklılığı halinde, failin lehine olan kanunun uygulanacağı nın kurala bağlandığı, bu itibarla 2005 yılının sonunda oluşan gayri safi yıllık gelirin 2010 yılından daha düşük olması sebebiyle iddia edilen ihlallerin gerçekleştiği tarihte yürürlükte bulunan lehe yasa hükmü uygulanarak 2005 yılındaki gayrisafi gelirlerin idari para cezasında h esaplamaya esas alınması gerektiği ifade edilerek İYUK un 11. maddesi kapsamında , 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı Kurul kararının ve bu kararda yer alan tutarın ödenmesine ilişkin 11.06.2019 tarihli ve 6728 sayılı işlemin yeniden değerlendirilerek bütün hukuki sonuçlarıyla birlikte geri alınması, kaldırılması, değiştirilmesi ve söz konusu itirazlar doğrultusunda yeni bir Kurul kararı ve işlem tesis edilmesi talep edilmektedir . (9) İYUK un 11. maddesi; ÜST MAKAMLARA BAŞVURMA MADDE 11 - 1. İlgililer t arafından idari dava açılmadan önce, idari işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması üst makamdan, üst makam yoksa işlemi yapmış olan makamdan, idari dava açma süresi içinde istenebilir. Bu başvurma, işlemeye başlamı ş olan idari dava açma süresini durdurur. 2. Altmış gün içinde bir cevap verilmezse istek reddedilmiş sayılır. 3. İsteğin reddedilmesi veya reddedilmiş sayılması halinde dava açma süresi yeniden işlemeye başlar ve başvurma tarihine kadar geçmiş süre de h esaba katılır. şeklindedir. (10) Başvuru sahibinin 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı Kurul kararının yeniden değerlendirilerek tesis edilen idari işlemin kaldırılması ve yeni bir işlem tesis edilmesine ilişkin talebinin İYUK un 11. maddesi kapsamında olduğu görülmektedir. Söz konusu karar başvuru sahibince 12.06.2019 tarihinde tebellüğ edilmiş olup dosya konusu başvuru ise 30.07.2019 tarihinde yapılmıştır. Bu itibarla dava açma süresinin geçmediği ve başvurunun süresi içerisinde yapıldığı anlaşılmaktad ır. TURKCELL in itirazları aşağıda her bir itiraz konusu özelinde değerlendirilecektir. (11) TURKCELL, aynı dönem içinde gerçekleşen ve aynı amaca ulaşmayı hedefleyen ihlallere tek ceza verilmesi gerektiğini iddia etmiştir. Ceza Yönetmeliği nin Para 19-39/610 -263 5/9 Cezasının Belirlenmesine İlişkin İlkeler başlıklı 4. maddesinde Temel para cezası, Kanunun 4 üncü veya 6 ncı maddelerinde yasaklanmış, piyasa, nitelik ve kronolojik süreç olarak birden fazla bağımsız davranışın saptanması halinde, her bir davranış için ayrı ayrı hesaplanır. hükmü yer almaktadır. Bu doğrultuda, dosya konusu davranışların piyasa, nitelik ve kronolojik süreç bakımından birbirinden bağımsız olup olmadığının tespiti önem taşımaktadır. (12) Kurul un 06.06.2011 tarihli ve 11 -34/74 2-230 sayılı kararı ile TUR KCELL in GSM hizmetleri pazarında sahip olduğu hâkim durumunu, alt bayileri fiili münhasırlığa zorlamak yoluyla kötüye kullanmak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ihlal ettiğine yönelik olarak idari para cezası yaptırımı uygulanmıştır. Fiili münh asırlık esas olarak dışlayıcı kötüye kullanma niteliğindeki davranışların örneğini oluşturmakta olup markalar arası rekabeti engelleme sonucunu doğurabilmektedir. Diğer taraftan, ilgili kararın Danıştay tarafından kısmen iptal edilmesi ü zerine verilen kara r ise TURKCELL in dijital ve fiziksel kontörlerin yeniden satış fiyatını belirlemek suretiyle Kanun un 4. maddesini ihlal etmesini konu almaktadır. (13) Yeniden satış fiyatının tespiti marka içi rekabeti azaltarak fiyat rekabetinin ortadan kalkmasına ve nihai o larak tüketici refahının önemli ölçüde sınırlanmasına neden olmaktadır. Söz konusu davranışlar biribirinden bağımsız olup TURKCELL fiili münhasırlığa yönelik davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini, yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik davranışlarıyla ise 4. maddesini ihlal etmiştir. Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un iki ayrı maddesini ihlal eden tek bir eylemin varlığından söz edilemeyecektir. İhlallere konu eylemler birbirinden bağımsız davranışlardır ve bu doğrultuda ne bıs in idem ikesine aykırılık bulunmamaktadır. Benzer şekilde, Kurul un 29.12.2005 tarih ve 05 -88/1221 -353 sayılı kararında da TURKCELL in münhasırlık ve ayrımcılık uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ve yeniden satış fıyatının belirlenmesine yönelik dav ranışlarıyla 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği tespit edilerek iki ayrı idari para cezası uygulanmıştır. (14) TURKCELL, yönetmelik ile para cezası verilmesinin suç ve cezalarda kanunilik ilkesine aykırı olduğunu ve idari cezalar bakımından ağırla ştırıcı ve hafifletici nedenlerin kanun ile öngörülmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Anayasa nın 124. maddesine göre , "Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzel kişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üz ere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla yönetmelik çıkarabilmektedir . Bu doğrultuda, kamu tüzel kişiliğini haiz Rekabet Kurumunun, 4054 sayılı Kanun un kendisine tanıdığı görev ve yetkilerle sınırlı olarak yönetmelik çıkarma yetkisi bulunmaktadır. (15) Kanunili k ilkesi, esas olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu nda (Türk Ceza Kanunu) ön plana çıkmakta olup suç olarak kabul edilen fiillerin ve söz konusu fiilere ilişkin cezaların ancak kanunla belirlenebileceği anlamını taşımaktadır. Öte yandan, 5326 sayılı Kabaha tler Kanunu nun (Kabahatler Kanunu) 4. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ilişkin hüküm (1) Hangi fiillerin kabahat oluşturduğu, kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi; kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriği, idaren in genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabilir. (2) Kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarı, ancak kanunla belirlenebilir. şeklindedir. (16) 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinde, Kabahatler Kanunun da öngörülen yaptırım türü, idari para cezası ve miktarı düzenlenmiştir. Bunun yanı sıra Ceza Yönetmeliği hükümleri ile 4054 sayılı Kanun da belirtilen %10 sınırı aşılmamaktadır. Nitekim, Danıştay 13. Dairesinin 20.10.2016 tarih ve E: 2012/1229, K: 2016/3374 sayılı 19-39/610 -263 6/9 kararında 4054 sayılı Kanun un yukarıda anılan 16. maddesi incelendiğinde, söz konusu maddede, yaptırım türü, idari para cezası; miktarı ise, teşşebbüs veya teşebbüs birliğinin nihai karar tarihinden bir önceki yıl cirosunun yüzde onuna kadar olarak belirlenmiş olup, Kurul un nispi olarak belirlenen idari para cezasında takdir yetkisi bulunmaktadır. Dava konusu, Yönetmelik hükümlerinde ise, idari para cezası dışında idari bir yaptırım öngörülmediği ve yüzde on sınırının üzerine çıkacak bir oran belirlenmediği açık olduğundan, b u yönüyle Yönetmelik hükümlerinde idari yaptırımların kanuniliği ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktır. ifadelerine yer verilmektedir. (17) Diğer taraftan 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin beşinci fıkrasında Kurul, üçüncü fıkraya göre idarî para cezasına karar verirken, 30/3/2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası bağlamında, ihlalin tekerrürü, süresi, teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlalin gerçekleşmesindeki belirleyici etkisi, verilen taahh ütlere uyup uymaması, incelemeye yardımcı olup olmaması, gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususları dikkate alır. ifadelerine yer verilmektedir. İlgili maddede ceza oranının hesaplanmasında dikkate alınacak hususlar belirlenmi ş olup söz konusu hususların orana etkisi noktasında bir belirlemeye gidilmemiş, bu konu 16. maddenin son fikrası uyarınca Kurum tarafı ndan konu hakkında çıkarılacak y önetmeliğe bırakılmıştır. (18) Konuya ilişkin Danıştay 13. Dairesinin 09.02.2016 tarihli ve E: 2011/3834, K: 2016/213 sayılı kararında 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde belirtilen hususlara ili şkin olarak ve söz konusu maddenin verdiği yetki uyarınca, Kabahatler Kanunu'nun 4. maddesinde ifadesini bulan kanunilik ilkesi sınırları çerçevesinde ve anılan Kanun'un 17. maddesinin 2. fıkrası ile 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde idari para cezası miktarının belirlenmesinde kullanılacağı öngörülen kriterler göz önüne alınarak, Kanun'da öngörülen azami yüzde onluk oran dahilinde belirlenmesine yönelik olarak ve Kanun'un verdigi takdir yetkisinin objektifle ştirilmesi amacıyla d üzenlenen "Para Cezasının Belirlenmesine İliskin İlkeler" başlıklı 4. maddesinde, "Temel para cezas ı" başlıklı 5. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında, "Ağırlaştırıcı Unsurlar" başlıkl ı 6. maddesinde ve "Hafifletici Unsurlar" ba şlıklı 7. maddesinde üst hukuk normlarına ve dayanağı Kanun hükümlerine aykırılık görülmemiştir. şeklinde ifadelere yer verilerek, Ceza Yönetmeliği ile belirlenen hafifletici ve ağırlaştırıcı unsurların Kanun hü kümlerine aykırı olmadığı görüşü benimse nmiştir. (19) Dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrasıyla teşebbüslerin gayri safi gelirlerinin %10 una kadar para cezası uygulanabileceği belirtilmekte, bu doğrultuda söz konusu oranı aşmamak kaydıy la Ceza Yönetmeliği ile gerek alt sınırın gerekse ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurların belirlemesinin kanunilik ilkesine aykırı olmadığı görülmektedir. Bu kapsamda TURKCELL in söz konusu hususa ilişkin itirazının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. (20) Teşebbüsün idari para cezasına ilişkin diğer itirazı; ihlale konu yeniden satış fiyatı uygulamalarının zorunlu tutulduğuna ilişkin baskı/yaptırım veya sapmaların cezalandırılmasına yönelik herhangi bir delil bulunmadığı hususunun hafifletici sebep olarak g öz önünde bulundurularak ceza takdirinde dikkate alınması gerektiğine ilişkindir. Yeniden satış fiyatının tespiti şeklindeki eylemler 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendini ihlal etmekte ve doğrudan marka içi rekabeti kısıtlamakta dır. Fiyat rekabetinin piyasalarda etkinliği ve dolayısıyla iktisadi refahın artırılmasını sağlayan temel unsur olduğu göz önüne alındığında, fiyat rekabetinin ortadan kalkmasının tüketici refahını olumsuz etkileyeceği değerlendirilmektedir. Söz konusu eyl emin genellikle amaç bakımından rekabeti kısıtladığı kabul edilmektedir ve 19-39/610 -263 7/9 Kurul un son zamanlardaki kararları da bu doğrultuda şekillenmiştir2. Kaldı ki, Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E : 2011/4560, K : 2017/2573 sayılı ip tal kararında, yalnı zca TURKCELL in dijital ve fiziksel kontörlerin yeniden satış fiyatını belirlediğine ilişkin belgelere değinilmiş, etki bazlı bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Bu kapsamda söz konusu ihlalin pazardaki uygu lanma şekli Ceza Yönetmeliği nin 7. maddesi kaps amında hafifletici bir unsu r olarak değerlendirilmemiştir. (21) TURKCELL in bir diğer iddiası ise cezanın belirlenmesinde 2005 yılının sonunda oluşan gayri safi yıllık gelirin esas alınması gerektiğine ilişkindir. 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinde, 08.02.2008 tarihli Resmi Gazete de yayımlanarak yürürlüğe giren değişiklikle, esastan verilecek para cezalarında nihai karardan bir önceki mali yılsonunda oluşan veya bunun hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yılsonunda oluşan gayri safi gelirin esas alınması öngörülmüştür. Kurul un 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı kararında, Danıştay 13. Dairesi tarafından ip tal edilen Kurul kararına esas 2010 tarihli gayri safi gelir ile dosyanın yeniden değerlendirilmesi sonrasında 4054 sayılı K anun un 16 . maddesi nin üçüncü fıkrası uyarınca esas alınması gereken 2017 tarihli gayri safi gelir karşılaştırılarak idari para cezasının tespitinde lehe olan 2010 yılına ait gayri safi gelir baz alınmıştır. (22) 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı karard a TURKCELL in yeniden satış fiyatının belirlenmesi niteliğindeki eylemlerinin 2006 yılında başladığı ve 2008 yılına kadar sürdüğü tespit edilmiştir. Kabahatlar Kanunu'nun 5. maddesinin ikinci fıkrasında Kabahat, failin icraî veya ihmali davranışı gerçekle ştirdiği zaman işlenmiş sayılır. hükmüne yer verildiği görülmektedir. Kabahatler Kanunu nun 15/2. maddesinde ise Kesintisiz fiille işlenebilen kabahatlerde, bu nedenle idarî yaptırım kararı verilinceye kadar fiil tek sayılmalıdır düzenlemesi bulunmaktad ır. Ankara 12. İdare Mahkemesinin E: 2018/1145, K: 2019/475 sayılı ve 07.03.2019 tarihli kararında söz konusu düzenlemeye ilişkin ceza hukukunda yer verilen "mütemadi suç" de ğerlendirmesinin idari para cezaları i çin de uygulanabilir olduğunun kabulü gerek mektedir. değerlendirmesine yer verilmiştir. (23) Bu doğrultuda dosya konusuna bakıldığında ihlal konusunu oluşturan davranışın 2006 - 2008 yılları arasını kapsayan tek bir yeniden satış fiyatının belirlenmesi eylemi olduğu görülmektedir. Teşebbüsün ihlal konus u eylemine dayanak yapılan belgelerden bir tanesi 27.06.2008 tarihlidir. Söz konusu tarihte ise 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin son hali yürürlükte bulunmaktadır. İlaveten TURKCELL in yeniden satış fiyatı nın belirlenmesi eylemiyle benzer dönemi kapsaya n (2007 -2009) fiili münhasırlığa ilişkin eylemlerini içeren 06.06.2011 tarihli ve 11 -34/742 -230 sayılı Kurul kararı Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E: 2011/4540, K: 2017/2572 sayılı kararında incelenmiş ve hukuka aykırılık tespiti yapılmamışt ır. Anılan hususlar doğrultusunda teşebbüsün 2005 yılı cirosunun esas alınmasına yönelik itirazların ın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. (24) TURKCELL in idari para cezasına ilişkin bir başka itirazı ise Danıştay taraf ından kısmen iptal edilen 06.06.2011 tarihli ve 11 -34/742 -230 sayılı Kurul kararında esas alınan tekerrrür ve sürenin mevcut dosya kapsamında da ağırla ştrıcı sebep olarak dikkate alınması dır. Hem iptal edilen 2011 tarih li Kurul kararında hem de Danıştay ın iptal kararı üzeri ne verilen 2019 ta rihli Kurul kararında aynı sebeple tekerrür uygulanıp idari para cezası hesaplandığı belirtilmekte ve uygulama ile ilg ili hukuki belirsizlikler de göz önünde bulundurularak tekerrürün uygulanmaması gerektiği iddia edilmektedir. 2 Kurul un 22.11.2018 tarih ve 18 -44/703 -345 sayılı , 23.06.2011 tarih ve 11-39/838 -262 sayılı, 07.11.2016 tarih ve 16-37/628 -279 sayılı, 19.09.2018 tarih ve 18-33/556 -274 sayılı kararları. 19-39/610 -263 8/9 (25) Tekerrüre esas alınan 29.12 .2005 tarih ve 05 -88/1221 -353 sayılı Kurul kararında TURKCELL in münhasırlık ve ayrımcılık uygulamak suretiyle 4054 sayılı Kanun un 6. maddesini ve yeniden satış fıyatının belirlenmesine yönelik davranışlarıyla 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiğ i tespit edilerek iki ayrı idari para cezası uygul anmıştır. 06.06.2011 tarihli ve 11 -34/742 -230 sayılı Kurul kararında ise, 2005 tarihli karara atıfta bulunularak TURKCELL in ihlalinin tekrar niteliğinde olduğu ve bu sebeple cezanı n yarısı oranında artırı lmasına karar verilmiştir. (26) Kurul un bahse konu 06.06.2011 tarihli ve 11 -34/742 -230 sayılı kararı Danıştay 13. Dairesinin 16.10.2017 tarihli ve E : 2011/4560, K : 2017/2573 sayılı kararı ile kısmen iptal edilmiş ve iptal edilen kısma ilişkin verilen 10.01.201 9 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı Kurul kararında da uygulanan idari para ceza sı, eylemlerinin tekrarı ndan dolayı yarısı oranında artır ılmıştır. Tekerrüre ilişkin ceza artışının 2011 tarihli kararda hâlihazırda uygulanmış olması sebebiyle, 2019 tarihli karar da yeniden göz önüne alınmasına gerek görülmemiştir. Bu bağlamda Kurul un 10.01.2019 tarihli v e 19 -03/23 -10 sayılı kararının 3 numaralı bölümünün değiştirilmesine karar verilmiştir. 19-39/610 -263 9/9 H. SONUÇ (27) 07.11.2019 tarihinde yapılan ilk oylama v e 12.11.2019 tarihinde yapılan ikinci oylama sonucunda; 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu nun 11. maddesi çerçevesinde Rekabet Kurulunun 10.01.2019 tarihli ve 19 -03/23 -10 sayılı kararının 3 numaralı bölümünün; 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin üçüncü fıkrası ve Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik in 5. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ve ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının (a) b endi uyarınca ve lehe olan ciro dikkate alınarak 2010 mali yılı sonunda oluşan ve Kurul tarafından belirlenen yıllık gayri safi gelirlerinin takdiren, %0,75 oranında olmak üzere, - Turkcell İletişim Hizmetleri A.Ş. ye 61.294.895,54 TL. idari para cezası ve rilmesine şeklinde değiştirilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.