2. Hukuk Dairesi 2016/15773 E. , 2017/6667 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalılardan ... tarafından, her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı kadın davalılardan eşi ... adına arsa vasfı ile tapuda kayıtlı taşınmazın üzerinde aile konutlarının bulunduğunu, davalı eşin taşınmazı kendisinin rızası
**2. Hukuk Dairesi 2016/15773 E. , 2017/6667 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk (Aile) Mahkemesi Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen, yukarıda tarihi ve numarası gösterilen hüküm davalılardan ... tarafından, her iki dava yönünden temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü: Davacı kadın davalılardan eşi ... adına arsa vasfı ile tapuda kayıtlı taşınmazın üzerinde aile konutlarının bulunduğunu, davalı eşin taşınmazı kendisinin rızası ve muvafakatı dışında diğer davalı ...'ya sattığını, bu nedenle satışın iptali ile taşınmazın eşi olan davalı ... adına tapuya kayıt ve tescili ile aile konutu şerhi konulmasını talep etmiş olup, mahkemece davalılardan ...'a karşı açılan davanın pasif dava ehliyeti yokluğundan reddine karar verildiği görülmüştür. Taraf ehliyeti kamu düzenine ilişkindir. Davanın niteliği gereği bu davada taşınmazın maliki iken tasarrufta bulunan eşin davada taraf olması zorunludur. O halde mahkemece davalılardan ...'a karşı açılan davanın da esası hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçe ile usulden reddi doğru görülmemiştir. SONUÇ: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, bozma nedenine göre sair temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının istek halinde yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 01.06.2017 (Prş.) (Muhalif) KARŞI OY YAZISI Taraf ehliyetinin kamu düzenine ilişkin bulunduğu tartışmasızdır. Zaten, davalı eş davada taraf yapılmış, taraf teşkili de sağlanmıştır. Davada taraf olan davalı eş ... tapuda malik olmadığı ve dava ise tapu iptali ve tescil davası olduğu gerekçesiyle, dava konusu taşınmazda malik bulunmayan iş bu davalı için davanın husumet yokluğundan reddine karar verilmiş ve bu karar bu yönüyle ne davacı ne de diğer davalı tapu malikince temyiz edilmiştir. Taraflarca temyiz konusu yapılmayan bir hususun temyiz merciince re'sen incelenebilmesi için yasal dayanak gerekir. Kanunun açık ihlali durumları hariç buna yasal olanak bulunmamaktadır. Mevcut durumda ise kanunun ihlali durumu söz konusu değildir. Başka bir ifadeyle taraf teşkili sağlanmış bir davada davalılardan biri hakkındaki davanın usulden reddi, taraflarca temyiz konusu yapılmadığı sürece incelenemez; somut olayda verilen karar bu yönüyle taraflarca temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Ortada ne kamu düzenine aykırılık ne de kanun hükmünün açık ihlali durumu mevcuttur. Hal böyle iken, temyiz edilen boyutuyla işin esasının incelenerek bir karar verilmesi gerekir iken; hükmün usul yönünden re'sen bozulmasına yönelik sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.