23. Hukuk Dairesi 2013/8672 E. , 2013/8070 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasında davacılar vekilinin talebi üzerine verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde ihtiyati tedbire itiraz eden-davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, 13.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi olan
**23. Hukuk Dairesi 2013/8672 E. , 2013/8070 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Ticaret Mahkemesi Taraflar arasındaki tazminat davasında davacılar vekilinin talebi üzerine verilen ihtiyati tedbir kararının kaldırılması talebinin reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde ihtiyati tedbire itiraz eden-davalılar vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. -K A R A R- Davacılar vekili, 13.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibi olan müvekkillerine ait ruhsatlı taşınmaza girilmesinin, bu konuda herhangi bir mahkeme kararı olmamasına rağmen yüklenici davalı ... Yapı İnş. Teks. San. ve Tic. Ltd. Şti. (... Yapı) ve 26.04.2011 tarihli temlikname ile anılan sözleşmeyi devralan diğer davalı .... Petrol San. ve Tic. Ltd. Şti. (Bakırcı) tarafından engellendiğini, inşaatın teslim edilmemesi nedeniyle oluşan kira kaybı ile malzeme ve işçilik bedellerinin artışından kaynaklanan zararları olduğunu ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere 537.728,00 TL belirsiz alacaklarının tahsiline, 15 parsel sayılı taşınmaz ile üzerindeki inşaatın tedbiren teslimine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar vekili, davanın ve tedbir talebinin reddini istemiştir. Mahkemece, 16.07.2013 tarihli duruşma sonunda verilen kısa ara karara ilişkin yazılan 22.07.2013 tarihli gerekçeli ara kararda, iddia, savunma ve dosya kapsamına göre; davacılara ait taşınmaz üzerine inşaat yapma konusunda davacılar ile davalılardan ... Yapı Şirketi arasında 13.10.2005 tarihli arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalandığı, ... 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2009/63 Esas sayılı dava dosyasında ... Yapı Şirketi tarafından inşaatın büyük bir kısmının bitirilmiş olmasına rağmen 13 adet dairenin satış yetkisinin verilmediği gerekçesiyle arsa sahiplerine karşı haklı nedenlerle sözleşmenin feshedildiğinin tespiti ile imalat bedeli ve kâr mahrumiyeti talep edildiği, arsa sahiplerinin, karşı dava olarak, yüklenici tarafından inşaatın süresinde bitirilmediği gerekçesiyle fesih ve taşınmaz üzerindeki şerhin terkini ve inşaatın gecikmesi nedeniyle oluşan değer kaybı ile kira bedeli alacağının tahsilini talep ettiği, 13.12.2011 tarihinde verilen karar ile ... Yapı Şirketi yönünden 654.873,23 TL imalat bedeline ilişkin davasının kabulüne, fazla istemin reddine, arsa sahiplerinin sözleşmenin feshedildiğinin tespitine ve şerhinin terkinine, değer azalması ve kira bedeli ile ilgili tazminat taleplerinin reddine dair kararın kesinleşmediği, kesinleşmemiş bu kararın Bakırcılar Şirketi tarafından ... 6. İcra Müdürlüğü'nün 2012/1796 sayılı dosyasında takibe konulduğu, 15 parsel sayılı taşınmazın değerinin, borcu karşılamaya yeterli olduğu gerekçesiyle tehiri icra talebinin teminatlı olarak kabulüne karar verildiği, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshedildiği, fesihle taraflar arasındaki sözleşmeler sona erdirilmiş olduğundan tarafların birbirlerinden BK hükümlerine istinaden talep edebilecekleri hak ve alacakları bulunacağı, inşaat yapma amaçlı ... Yapı Şirketi'ne teslim edilen taşınmazın artık elde tutulamayacağı, ancak TMK'nın 994. maddesindeki hapis hakkına dayanabileceği, fakat alacak hakkından daha üstün bir hak olan mülkiyet haklarını zedeleyerek, tapuda malik olanların taşınmazlarına sokulmamasının hukukun koruyacağı bir davranış olamayacağı, sözleşmenin feshine rağmen alacaktan dolayı TMK'nın 994. maddesine dayanarak, mülkten tasarrufun engellenmesinin, TMK'nın 2. maddesi manasında hakkın kötüye kullanılması olduğu, mahkemece tarafların menfaatleri arasında bir denge kurmanın zorunlu olduğu gerekçesiyle, davacının ihtiyati haciz talebinin şartları oluşmadığından reddine, ihtiyati tedbir talebinin HMK'nın 389 ve devamı maddeleri uyarınca kabulü ile icradaki takip miktarının %15'i oranında teminat yatırıldığında, 15 nolu parselin tedbiren davacılara teslimine, davalıların taşınmaza müdahalesinin men'ine karar verilmiştir. Karara, davalılar vekilince 22.07.2013 ve 05.08.2013 tarihli dilekçelerle itiraz edilmiştir. Mahkemece, tedbir kararına itirazın reddine dair 13.08.2013 tarihli duruşma sonunda verilen kısa ara karara ilişkin 18.09.2013 tarihli gerekçeli ara kararda, HMK'nın 389. maddesi gereğince yargılama konusu olmayan bir konuda tedbire hükmedilemeyeceğinden "Yargılama sonucunda kurulacak hükümle ilgili olarak ihtiyati tedbir kararı verilemez." itirazının yerinde görülmediği, % 15 teminat ile tedbire hükmedildiğinden tüm alacak yönünden nakit veya banka teminat mektubu yönünden alacağını karşılar depo kararı talebinin yerinde görülmediği gerekçesiyle, davalılar vekilinin tedbir talebine karşı itirazının reddine karar verilmiştir. Kararı, davalılar vekili temyiz etmiştir. İhtiyati tedbir verilme şartlarını düzenleyen HMK'nın 389/1. maddesine göre, "Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir." İhtiyati tedbir, bu madde hükmü uyarınca kural olarak kendisi çekişmeli olan, bir diğer ifade ile davacının üzerinde ayni hak iddia ettiği malların üçüncü kişilere devrinin engellenmesi amacını güder. Bir alacağın güvence altına alınması için öngörülen geçici hukuki himaye yolu ise İİK'nın 257 vd. maddelerinde düzenlenen ihtiyati haciz olup, bununla mal üzerinde bir ayni hak iddiası ileri sürülmemekte, malın üçüncü kişiye devrine engel olunmamakta, bunun yerine alacağın o malın satış bedelinden karşılanması ve malın devri halinde haczin, devralana karşı da dermeyan edilebilmesi imkânı sağlanmaktadır. Kaldı ki, 16.07.2013 tarihli ara kararı ile davacılar vekilinin ihtiyati haciz kararının şartları bulunmadığından reddine karar verilmiştir. Bu durumda mahkemece, davacı tarafça, 15 parsel sayılı taşınmaz üzerinde ayni hak iddiasıyla değil, alacağın tahsili için bu davanın açıldığı gözetilerek, HMK'nın 389/1. maddesi koşullarının bulunmadığı gerekçesiyle davalılar vekilinin itirazının kabulü gerekirken, yanılgılı gerekçe ile reddine karar verilmesi doğru olmamıştır. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle, ihtiyati tedbire itiraz eden davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün adı geçen davalılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 16.12.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi