Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019 -3-006 Karar Sayısı : 20-48/653 -285 Karar Tarihi : 05.11 .2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Cansu TOPAK KORKMAZ, Dilara Nur CANSU ISLAM, Muhammed Ali BEKTEMUR C. BAŞVURUDA BULUNAN : -Roche Müstahzarları San. A.Ş. Temsilcileri: Av . İlmutluhan SELÇUK, Av. Artun ATAK Ebula Mardin Cad
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019 -3-006 Karar Sayısı : 20-48/653 -285 Karar Tarihi : 05.11 .2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER : Emin Cenk GÜLERGÜN, Cansu TOPAK KORKMAZ, Dilara Nur CANSU ISLAM, Muhammed Ali BEKTEMUR C. BAŞVURUDA BULUNAN : -Roche Müstahzarları San. A.Ş. Temsilcileri: Av . İlmutluhan SELÇUK, Av. Artun ATAK Ebula Mardin Cad. No:57 Akatlar -Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 13.06.2019 tarih ve 19 -21/307 -M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Roche Müstahzarları San. A.Ş. nin üçüncü dosyaya giriş talebinin değerlendirilmesi . (2) E. DOSYA EVRELERİ : Rekabet Kurulu nun (Kurul) 13.06.2019 tarih ve 19 -21/307 -M sayılı kararı ile Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. (NOVARTİS) ve Roche Müstahzarları San. A.Ş. nin (ROCHE) göz hastalıklarında kullanılan Altuzan ve Lucentis ilaçlarından daha pahalı olan Lucentis'in kullanımını yaygınlaştırmak amacıyla 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun nun (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal ettikleri iddiası na ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun 'un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmıştır. Soruşturma safhası sonunda hazırlanan 15.06.2020 tarih ve 2019 -3-6/SR-02 sayılı Soruşturma Raporu, ROCHE vekili tarafından 17.06 .2020 tarihinde tebellüğ edilmiştir. Kurum kayıtlarına 26.10 .2020 tarih ve 11481 sayı ile intikal eden yazıda; ROCHE tarafından Novartis -Ek Yazılı Görüş (Belge 134) ve Rekabet Kurulu Üyeleri -Ek Yazılı Görüş (Belge 136) için 4054 sayılı Kanun un 44. maddesi uyarınca erişim talep edilmiştir. (3) Başvuruya ilişkin olarak düzenlenen 27.10 .2020 tarih ve 2019 -3-06/BN-09 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır . (4) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda; ROCHE tarafından Dosyaya Giriş Hakkının Düzenlenmesine ve Ticari Sırların Korunmasına İlişkin Tebliğ (2010/3 sayılı Tebliğ) kapsamında yapılan başvuruya ilişkin olarak; - NOVARTİS e gönderilen ek görüşün R OCHE ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil vasfını haiz olmadığından ilgili belgeye yönelik dosyaya erişim talebinin reddedilmesi gerektiği, - Rekabet Kuruluna iletilen ek yazılı görüşün, NOVARTİS e ve ROCHE a gönderilen ek görüşlerin Kurulun bilgisine sunulmasından ibaret olduğu; söz konusu belgenin ROCHE u ilgilendiren kısmının daha önce tarafa gönderilmiş olduğu ve NOV ARTİS e gönderilen ek yazılı görüşün ise bir önceki madde kapsamında değerlendirilerek ilgili belgeye yönelik dosyaya erişim talebinin reddedilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı ifade edilmiştir. 20-48/653 -285 2/4 G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (5) ROCHE tarafından yapılan dosyaya giriş başvuru sunda erişim talep edilen bilgi ve belgeler şunlardır: - Novartis -Ek Yazılı Görüş (Belge 134) ve - Rekabet Kurulu Üyeleri -Ek Yazılı Görüş (Belge 136) . (6) Başvuruda ayrıca , pandemi döneminin yarattığı riskler de gözetilerek söz konusu belgelerin ticari sırlardan arındırılarak birer kopyasının tarafa elektronik olarak iletilmesi gerektiği ifade edilmiştir . (7) 4054 sayılı Kanun un 44. maddesinin ikinci fıkrasında Haklarında soruşturmaya başlandığı bildirilen taraflar sözlü savunma hakkını kullanma taleplerine kadar kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evrakın ve mümkünse elde edilmiş olan her türlü delilin bir nüshasının kendilerine verilmesini isteyebilir. hükmü yer almaktadır. (8) Soruşturma süreci içerisinde Rekabet K urumu (Kurum) kayıtlarına sırasıyla 08.07.2020 tarih ve 6986 sayı, 07.09.2020 tarih ve 9440 sayı ile intikal eden ve ROCHE tarafından yapılan ilk ve ikinci dosyaya giriş başvuruları değerlendirilmiş ve incelenecek belgelerin kapsamı Kurulun 17.07.2020 tari h ve 20 -34/443 -198 sayılı, 01.10.2020 tarih ve 20 -44/607 -268 sayılı kararları ile tespit edilmiştir. Söz konusu Kurul kararları dikkate alınarak teşebbüsün tespit edilen belgeler için dosyaya erişimi sağlanmıştır. ROCHE tarafından 01.10.2020 tarih ve 20 -44/607-268 sayılı Kurul kararı ertesinde dosyaya yeni bir belge girip girmediğiyle ilgili olarak raportörlerin bilgisine başvurulmuştur. Raportörler tarafından bu tarihten sonra dosyaya giren belgelerin listesi teşebbüse iletilmiştir. (9) 2010/3 sayılı Tebliğ in 5. maddesinde ise Dosyaya giriş hakkı, soruşturma kapsamında yeni deliller elde edilmediği müddetçe bir kez kullandırılır . hükmü yer almaktadır. Bu kapsamda dosyaya 01.10.2020 tarih ve 20 -44/607 -268 sayılı Kurul kararı ertesinde yeni deliller girdiği gö z önüne alındığında, ROCHE un talebinin usule uygun olduğu anlaşılmış olup esasa ilişkin değerlendirme ye geçilmiştir. (10) 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde yer alan, Taraflar dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler hariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş her türlü delile erişebilir . hükmüyle, tarafların kendileri hakkında düzenlenm iş evrak ve delillere ulaşabileceği, ancak Kurum içi yazışmaların ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve sair gizli bilgi içeren evrakın bu kapsamda bulunmadığı ifade edilmiştir. Dolayısıyla hangi belgelerin Kurum içi yazışma olduğu veya teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ait ticari sır niteliği taşıdığı hususu önem arz etmektedir. (11) 2010/3 sayılı Tebliğ in Kurum İçi Yazışmalar başlıklı 7. maddesinde; (1) Kurum içi yazışmalar, Kurulun aldığı nihai kararlar bakımından ha zırlayıcı işlem niteliğinde olan birimler arası yazışmalardır. (2) Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgi ve belgeler ile Kurumun diğer kamu kurumları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya özel sektör gerçek 20-48/653 -285 3/4 ve tüzel kişileri gibi bilgisine başvurulanlarla yaptığı yazışmalar da iç yazışma olarak kabul edilir . açıklamalarına yer verilmiştir. Buna gö re, Kurulun alacağı nihai karara kadar gerçekleştireceği hazırlayıcı işlem niteliğindeki yazışmalar, Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmelik (Pişmanlık Yönetmeliği) kapsamında sunulan bilgi ve belgeler ile Kurumu n bilgisine başvurduğu kamu veya özel sektör üçüncü kişileriyle ile yaptığı yazışmalar iç yazışma olarak kabul edilmektedir. (12) 2010/3 sayılı Tebliğ in Ticari Sırların Belirlenmesi ve Gizli Tutulması başlıklı 12. maddesinde ticari sır kavramı; teşebbüsle rin faaliyet alanları ile ilgili olan ve gizli tutma iradesine sahip oldukları, yalnızca belirli ve kısıtlı bir kesim tarafından bilinen ve elde edilebilen, başta rakipleri olmak üzere üçüncü kişilere ve kamuya açıklanması halinde ilgili teşebbüsün ciddi zarar görme ihtimali bulunan her türlü bilgi ve belge şeklinde tanımlanmaktadır. (13) Ayrıca, 2010/3 sayılı Tebliğ ile tarafların dosyaya erişim haklarının ne şekilde kullandırılacağına dair bir düzenleme de getirilmiştir. İlgili Tebliğ in Dosyaya Giriş Hakkının Kullandırılması başlıklı 10. maddesi aşağıdaki şekildedir: (1) Dosyaya giri ş hakkı, ilgilinin talebi de dikkate alınarak; dosya mevcudunda bulunan ve erişime açılan evrakın fotokopi yolu ile çoğaltılmış nüshalarının veya elektronik kopyalarının verilmesi ya da gönderilmesi suretiyle kullandırılabilir. (2) Kartellerin Ortaya Çıka rılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğin 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası ve 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası çerçevesinde elde edilen bilgiler ile aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmalar, Kurum merke zinde incelenebilir. (14) Söz konusu madde metni değerlendirildiğinde, her ne kadar 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde tarafların kurum içi yazışmalara erişemeyeceği ifade edilmişse de, anılan Tebliğ in 7. maddesi kapsamında tanımlanan kurum içi yazışmalara erişimin tamamen engellenmediği, ancak aklayıcı ya da suçlayıcı delil niteliği bulunan diğer kurum içi yazışmaların Pişmanlık Yönetmeliği kapsamında yapılan başvurularda sunulan belgeler ile benzer şekilde Kurum merkezinde incelenebileceğinin düzenlendiği anlaşılmaktadır. (15) Yukarıda da yer verildiği üzere 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde tarafların, dosyaya giriş hakkı kapsamında, Kurum içi yazışmalar ve başka teşebbüs, teşebbüs birliği ve kişilere ilişkin ticari sır ve diğer gizli bilgileri içerenler h ariç olmak üzere, Kurum bünyesinde kendileri ile ilgili düzenlenmiş her türlü evraka ve elde edilmiş olan her türlü delile erişebileceği yer almaktadır. (16) ROCHE tarafından, ilk olarak NOVARTİS e gönderilen ek yazılı görüşe (Belge -134) erişim talep edilmekte dir. Söz konusu belge, ROCHE ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil vasfını haiz olmadığından 2010/3 sayılı Tebliğ in 6. maddesinde dosyaya giriş hakkı kapsamına girdiği belirtilen belgeler arasında yer almamaktadır. Bu nedenle ilgili belgeye erişim talebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. (17) ROCHE tarafından ayrıca Kurula sunulan ek yazılı görüşe (Belge -136) erişim talep edilmektedir. Söz konusu belge, ROCHE ve NOVARTİS e gönderilen ek görüşlerin Kurulun bilgisine sunulma sından ibarettir. ROCHE un yazılı savunmasına yönelik 20-48/653 -285 4/4 olarak düzenlenen ek görüş (Belge -135), daha önce söz konusu teşebbüsün bilgisine sunulmuştur. Diğer yandan Kurula sunulan NOVARTİS e gönderilen ek yazılı görüşe erişim talebi ise yukarıda incelenmiş ve söz konusu belgenin ROCHE ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil vasfını haiz olmadığından ilgili belgeye erişim t alebinin reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. H. SONUÇ (18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre ; Rekabet Kurulunun 13.06.2019 tarih ve 19 -21/307 -M sayılı kararı uyarınca hakkında soruşturma yürütülen Roche Müstahzarları San. A.Ş. tarafından 26.10.2020 tarih ve 11481 sayılı yazı ile yapılan dosyaya giriş başvurusuna ilişkin olarak; 1. Novartis Sağlık Gıd a ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ye gönderilen ek görüşe erişim talebinin, Roche Müstahzarları San. A.Ş. ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş delil niteliğinde olmaması nedeniyle, reddine, 2. Rekabet Kuruluna sunulan ek yazılı görüşe erişim talebinin, Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ye ve Roche Müstahzarları San. A.Ş. ye gönderilen ek görüşlerin Kurulun bilgisine sunulmasından ibaret olan bu belgenin Roche Müstahzarları San. A.Ş. yi ilgilendiren kısmının daha önce tarafa gönderilmiş olması ve Novartis Sağlık Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş. ye gönderilen ek yazılı görüşün ise Roche Müstahzarları San. A.Ş. ile ilgili olarak düzenlenmiş evrak ya da elde edilmiş del il niteliğinde olmaması nedeniyle, reddine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir .