13. Hukuk Dairesi 2016/24468 E. , 2019/1096 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalıdan okitsu cinsi mandalina fidanı aldığını, ancak 3 yıl sonra yetişen meyvelerden, teslim edilen
**13. Hukuk Dairesi 2016/24468 E. , 2019/1096 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi (Ticaret Mahkemesi Sıfatıyla) Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalıdan okitsu cinsi mandalina fidanı aldığını, ancak 3 yıl sonra yetişen meyvelerden, teslim edilen ürünün okitsu olmadığından şüphelendiğini, yapılan delil tespitiyle teslim edilen mandalinaların dübeşi cinsi olduğunun ortaya çıktığını, 3 yıl boyunca yaptığı masrafların ve kazanç kaybının delil tespiti dosyasında hesaplandığını, davalının zararını karşılamaya yanaşmadığını, başlatılan icra takibine de haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, davalının takibe vaki itirazının iptaline alacağın %20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, ayıp bildiriminin süresinde yapılmadığını, davacının taşınmazının 70 dönümden fazla olduğunu, dübeşi cinsi mandalina varsa bile bunların kendisinden alınan mandalinalar olup olmadığının anlaşılamayacağını ileri sürerek, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. 1-Dosya incelendiğinde, davanın asliye ticaret mahkemesi nezdinde açıldığı, mahkemece davanın başından beri asliye ticaret mahkemesi sıfatıyla görülüp karara bağlandığı görülmektedir. Davanın açıldığı tarihte yürürlükte bulunan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4. maddesinde hangi dava ve işlerin ticari dava olduğu açıklanmış, 5. maddesinde ise aksine hüküm olmadığı sürece değerine ve tutarına bakılmaksızın ticari dava ve işlere bakmakla görevli mahkemenin asliye ticaret mahkemesi olduğu belirtilmiştir. Somut olayda, uyuşmazlık ayıplı mal nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkin olup, dosya kapsamından tarafların tacir olup olmadıkları anlaşılamamaktadır. Şu halde, görev hususu kamu düzenine ilişkin olup davanın her aşamasında mahkemece re'sen gözetilmesi gerektiğinden, mahkemece öncelikle, davanın 6102 sy. Kanunun m. 4 ve 5 hükmü kapsamında kalıp kalmadığı hakkında araştırma yapılıp sonucuna göre, dava, ticari dava ise asliye ticaret mahkemesi, değilse asliye hukuk mahkemesi sıfatıyla görülmesi gerekirken, görev hususu aşılmadan davanın esasına girilerek karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun olmayıp bozmayı gerektirmiştir. 2-Temyiz nedenine göre davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle kararın BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle davacının temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04/02/2019 gününde oybirliğiyle karar verildi.