10. Hukuk Dairesi 2023/2744 E. , 2023/4131 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet ve prime esas kazancın tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonuc…
**10. Hukuk Dairesi 2023/2744 E. , 2023/4131 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi HÜKÜM/KARAR : Kısmen kabul Taraflar arasında İlk Derece Mahkemesinde görülen ve istinaf incelemesinden geçen hizmet ve prime esas kazancın tespiti davasında verilen karar hakkında yapılan temyiz incelemesi sonucunda, Dairece Bölge Adliye Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve İlk Derece Mahkemesi kararının bozulmasına karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesince bozmaya uyularak yeniden yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir. İlk Derece Mahkemesi kararı davacı ve feri müdahil Kurum vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi ... tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü: I. DAVA Davacı vekili dava dilekçesinde; davalı işveren işyerine giriş tarihinde 1.250 TL çıkış tarihinde 1.750 TL ücret aldığı bunun asgari ücret kısmının bankaya bakiyesinin elden makbuz karşılığı olduğunu belirterek davalı iş yerinde 13.03.2012 ile 10.03.2015 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının ve eksik yatırılan primlerinin tespitini talep ve dava etmiştir. II. CEVAP 1.Davalı şirket vekili cevap dilekçesinde; davacının işçilik alacakları ile ilgili talebi, ... 29.iş mahkemesinin 2015-360 Esas sayılı dosyası üzerinden görüldüğünden delillerin mahkemeye sunulduğunu, davacının davalı şirkette iki ayrı dönem çalışmasının olduğunu, bu dönemlerin birleştirilmesinin kabul edilemeyeceğini, ithalat operasyonu elemanı olarak 12.9.2012 tarihinde işe başladığını ve 31.8.2014 tarihine kadar başka bir işte çalışacağını beyan ederek ihbar süresine uymaksızın işyerinden ayrıldığını bir ay sonra yeni işinden memnun olmadığından bahisle tekrar davalı işyerinde çalışmak istediğini beyan ettiğini, ithalat operasyonu elemanı ihtiyacı sebebiyle işe tekrar alındığını bu kez “Başka işte çalışma ve Rekabet etme yasağı “ Eklenerek belirsiz iş sözleşmesi imzalandığını, ihbar süresine uymaksızın 28.2.2015 tarihinde istifa etmek suretiyle işten ayrıldığını, çalışma süresince sigortası aldığı maaş üzerinden yatırıldığını, davacının Ekim 2014 ayında ilk maaşının 1.500.00 TL olduğunu, şubat 2015 ayındaki son maaşının ise brüt 1.600.00 TL olduğunu, elden ayrıca ücret ödendiği iddiasının gerçek dışı olduğunu, açıklanan nedenlerle reddine karar verilmesini talep etmiştir. 2.Fer'i Müdahil ... vekili cevap dilekçesinde; ... işyeri sicil numaralı ...Lojistik Limitet Şirketi, 1.7.2002 tarihi itibariyle 506 Sayılı yasa kapsamına alındığını, davacının 12.9.2012 tarihinde işe girişinin yapıldığı 2015/2 bildirgesi ile son 30 gün çalışmasının olduğu, çalışmaları ve prime esas kazançlarının kuruma bildirilen çalışmalar ve kazançlar olduğunu beyanla taraf sıfatları olmadığından açılan davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir. III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI İlk Derece Mahkemesinin 11.09.2018 tarihli ve 2015/272 Esas, 2018/194 Karar sayılı kararıyla; "davalı tarafça dinlenen kayıtlı tanıkların beyanlarının aksine tanık bildirmediği belge sunmadığı ve dinlenen tanıkların da iş yerinde çalışan kayıtlı tanıklar olduğu, bordrolarda isimlerinin bulunduğu bu nedenle bu tanık beyanlarına itibar edilmesi gerektiği ve yine dinlenen kayıtlı tanıkların ücret konusundaki beyanları ile ücret araştırmaları konusunda yapılan incelemeler doğrultusunda" davacının kuruma bildirilmeyen süreler yönünden davanın kabulü ile, davacının davalı ... Ltd Şti'de; 2014/9 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL 2014/10 döneminde 13 gün günlük 81,27 TL ile çalıştığının tespitine, 2-Davacının prime esas gerçek ücret tespiti talebinin kabulü ile, Doğan Lojistik Ltd Şti'nde bildirilen çalışmalarına ilişkin ücretlerin 2012/09 döneminde 19 gün günlük 67,40 TL 2012/10 döneminde 30 gün günlük 67,40 TL 2012/11 döneminde 9 gün günlük 67,40 TL 2012/12 döneminde 30 gün günlük 67,40 TL 2013/01 döneminde 28 gün günlük 70,13 TL 2013/02 döneminde 28 gün günlük 70,13 TL 2013/03 döneminde 28 gün günlük 70,13 TL 2013/04 döneminde 30 gün günlük 70,13 TL 2013/05 döneminde 30 gün günlük 70,13 TL 2013/06 döneminde 30 gün günlük 70,13 TL 2013/07 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL 2013/08 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL 2013/09 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL 2013/10 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL 2013/11 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL 2013/12 döneminde 30 gün günlük 73,21 TL 2014/01 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL 2014/02 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL 2014/03 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL 2014/04 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL 2014/05 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL 2014/06 döneminde 30 gün günlük 76,76 TL 2014/07 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL 2014/08 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL 2014/10 döneminde 17 gün günlük 81,27 TL 2014/11 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL 2014/12 döneminde 30 gün günlük 81,27 TL 2015/01 döneminde 30 gün günlük 81,60 TL 2015/02 döneminde 30 gün günlük 81,60 TL olarak prime esas gerçek ücretin tespitine,karar verilmiştir. IV. İSTİNAF A. İstinaf Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde fer'i müdahil Kurum vekili istinaf başvurusunda bulunmuştur. B. Gerekçe ve Sonuç Bölge Adliye Mahkemesinin 16.09.2020 tarihli ve 2019/15 Esas, 2020/1181 Karar sayılı kararıyla; feri müdahil Kurumun istinaf isteminin reddine, karar verilmiştir. V. BOZMA VE BOZMADAN SONRAKİ YARGILAMA SÜRECİ A. Bozma Kararı 1. Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde feri müdahil Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 2.Dairemizin 30.06.2021 tarihli 2020/10699 Esas, 2021/9434 Karar sayılı ilamı ile "Dosyadaki yazılara, toplanan delillere ve hükmün dayandığı gerektirici sebeplere göre, feri müdahil Kurum vekilinin sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. Yerel Mahkemece davacının hizmet tespitine yönelik kurulan hükmünde bir isabetsizlik bulunmayıp, prime esas kazanca karar verilen sürede, davacının aldığı aylığın tespitinde ise, ... 29 iş Mahkemesi 2015/360 E sayılı dosyasından belirlenen ücret ile ve tanık ifadeleri yoluyla belirlenen ücret üzerinden hüküm kurulmuşsa da bu hususta yukarıdaki esaslar dahilindeki deliller celp edilip sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik araştırma sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir." gerekçesi ile karar bozulmuştur. B. İlk Derece Mahkemesince Bozmaya Uyularak Verilen Karar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararı ile "davacının, davalı iş yerinde 13/03/2012 ile 10/03/2015 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığının ve eksik yatırılan primlerinin tespitini talep ettiği,davacının çalışmaları davalı işveren tarafından ... ya kısmen bildirildiğinden ve davanın 27/07/2015 tarihinde açıldığı dikkate alındığında 5 yıllık hak düşürücü sürenin gerçekleşmediği, iş yerinin talep konusu dönemde faal ve kapsamda olduğu, davacının dava konusu dönemde başka iş yerinden bildiriminin bulunmadığı, SGM işlem dosyaları, iş yeri sicil kaydı, iş yeri faaliyetine dair kayıtlar, fiili çalışmayı doğrulayan tanık beyanları kapsamında, davacının dava konusu yaptığı dönemde, davalı işveren nezdinde kuruma bildirilmeyen 2014/9 döneminde 30 gün, günlük 81,27 TL, 2014/10 döneminde 13 gün, günlük 81,27 TL ile daha çalıştığı kanaatine varılmıştır. Öte yandan prime esas kazanç tespiti yönünden davacı tarafça Yargıtay ilamında belirtildiği üzere Davacının kazancının, bildirimi yapılan ücretin üzerinde olduğuna ilişkin dosya içerisinde yazılı delil sunulmadığı gibi yazılı delil başlangıcı niteliğinde bir belgenin de mevcut olmadığı anlaşılmakla ayrıca ... 29. İş mahkemesinin 2015/360 esas sayılı dosyasında Mahkemece hükmedilen alacakların davacıya ödenmediği beyan edilmekle, davacının prim esas gerçek ücretinin tespiti istemine yönelik talebinin reddi gerektiği" gerekçesi ile davanın kısmen kabulü ile davacının kuruma bildirilmeyen süreler yönünden davanın kabulü ile davalı ... Ltd. Şti.'de; 2014/9 döneminde 30 gün, günlük 81,27 TL, 2014/10 döneminde 13 gün, günlük 81,27 TL ile çalıştığının tespitine, davacının prime esas gerçek kazanç tespiti yönündeki talebinin reddine, karar verilmiştir. VI. TEMYİZ A. Temyiz Yoluna Başvuranlar İlk Derece Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı ve feri müdahil Kurum vekilleri temyiz isteminde bulunmuştur. B. Temyiz Sebepleri 1.Davacı vekili temyiz dilekçesinde; prime esas kazanç yönünden işçilik alacakları dosyası ve tanık ifadeleri ile iddianın ıspatlandığını, ret kararının yerinde olmadığını ve bozulması gerektiğini belirterek kararı temyiz etmiştir. 2.Fer'i Müdahil Kurum vekili temyiz dilekçesinde; hizmet tespitine ilişkin kabul kararının kurum kayıtlarının aksi ispatlanamadığından reddine karar verilmesi gerektiği, prime esas kazanç yönünden ise mahkemenin ret kararının yerinde oylduğunu belirterek hizmet tespiti yönünden kararın bozulmasını istemiştir. C. Gerekçe 1. Uyuşmazlık ve Hukuki Nitelendirme Uyuşmazlık, hizmet ve prime esas kazanç tespiti istemine ilişkindir. 2. İlgili Hukuk 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun (6100 sayılı Kanun) geçici 3.üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun'unun (1086 Sayılı Kanun) 428 inci, 438 inci maddesinin yedi, sekiz, dukuzuncu fıkraları ile 439 uncu maddesinin ikinci fıkrası, 5510 Sayılı Kanun 86 ıncı maddesi, 3. Değerlendirme 1. Mahkemelerin nihai kararlarının bozulması 6100 sayılı Kanun'un geçici 3.üncü maddesinin ikinci fıkrası atfıyla uygulanmasına devam olunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanun'unun 428.inci maddesi ile 439.uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan sebeplerden birinin varlığı hâlinde mümkündür. 2. Temyizen incelenen İlk Derece Mahkemesi kararının bozmaya uygun olduğu, kararda ve kararın gerekçesinde hukuk kurallarının somut olaya uygulanmasında bir isabetsizlik bulunmadığı, bozmaya uyulmakla karşı taraf yararına kazanılmış hak durumunu oluşturan yönlerin ise yeniden incelenmesine hukukça imkân bulunmadığı anlaşılmakla; temyiz dilekçesinde ileri sürülen nedenler kararın bozulmasını gerektirecek nitelikte görülmemiştir. VII. KARAR Açıklanan sebeplerle; Davacı ve fer'i müdahil Kurum vekillerinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi ile usul ve kanuna uygun olan kararın ONANMASINA, Aşağıda yazılı temyiz giderinin ilgilisine yükletilmesine, Dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, Üye ...'ın muhalefetine karşı, Başkan Vekili ... ile Üyeler ..., ... ve ...'ün oyları ve oy çokluğuyla, 12.04.2023 tarihinde karar verildi. KARŞI OY GEREKÇESİ 1. Çoğunluk ile aradaki temel uyuşmazlık “prime esas kazancın (ücretin) tespitinde, aylık ücret tutarının 6100 sayılı HMK.’un 200 ve 202 inci maddelerinde belirtilen sınırları aştığı takdirde yazılı delille kanıtlanması gerekip gerekmediği, bu konuda işçilik alacakları davasında belirlenen ücret ile hizmet tespitinin esas alınıp alınmayacağı” noktasında toplanmaktadır. 2. Dairemizin 2022/3692 Esas, 2022/7029 Karar sayılı kararında yazılan karşı oy gerekçelerinde açıklandığı üzere; 3. Prime esas kazanç tespiti davası kamu düzeninden olduğuna göre kural olarak işçilik alacakları davasında saptanan ücret, prime esas kazanç tespiti davasında kesin delil niteliğinde kabul edilemez. Ancak bu işçi ile işveren arasında kesinleşmiş ve tahsil edildiğinde anılan ücret, fazla mesai, tatil ücret alacakları gibi alacaklarda sigorta primi kesintisi yapılarak kuruma ödeneceğinden, bir anlamda prime esas kazanç dolaylı olarak belirlenmiş olacaktır. Dolayısı ile unsur etkisi yaratarak kuvvetli(ciddi) delil niteliğinde kabul edilmesi kaçınılmazdır. İşçilik alacakları davasında tespit edilen ücretin, prime esas kazanç tutarı olarak kabulü gerekir(Y. HGK. 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar). Nitekim Anayasa Mahkemesi bireysel başvuru üzerine verdiği kararda: “Yargıtay kararlarında da belirtildiği üzere hizmet tespiti davalarıyla işçilik alacakları davaları birbirini etkileyebilecek bağlantılı davalardır. Nitekim Yargıtaya göre işçilik alacakları davasında -açılmış ise- kural olarak hizmet tespiti davasının sonucu beklenmelidir. Yine Yargıtay kararlarında her iki davanın birbirlerini etkilemesi mümkün ise de davaların niteliği gereği farklı sonuçlara varılabileceğinin kabul edildiği görülmektedir. Zira hizmet tespiti davalarında -kamu düzenine ilişkin olduğundan- resen araştırma ilkesinin, işçilik alacaklarıyla ilgili davalarda ise taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle işçilik alacakları davasında verilen karar hizmet tespiti davasında kesin delil değil güçlü delil olarak kabul edilmektedir. Hemen belirtmek gerekir ki delil değerlendirmesi derece mahkemelerinin takdirinde olup bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içermedikçe Anayasa Mahkemesinin bu takdire müdahalesi söz konusu değildir. Bununla birlikte bağlantılı davalarda birbirine aykırı karar verilmesi hâlinde bu aykırılığın -taraflarca ileri sürülmesi durumunda- gerekçesinin açıkça ortaya konması anayasal bir yükümlülüktür ve bu husus Anayasa Mahkemesinin inceleme alanı kapsamındadır” gerekçesi ile hizmet tespit davasında işçilik alacaklarına ilişkin ücret tespitinin delil olarak dikkate alınmamasını, gerekçe yapılmamasını hak ihlali olarak kabul etmiştir(B. No: 2017/23739, 20.10.2021) 4. Sigortalının prime esas kazancının tespitinde, mahkemece resen araştırma ilkesi ve delil serbestisi kapsamında her türlü delil toplanmalı, tarafların vazgeçmesi ve kabulü ile bağlı olunmadığı gibi salt tanık beyanları ile de yetinilmemeli, yukarda belirtilen 4857 sayılı İş Kanunu, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu hükümleri uygulanarak sigortalının yaptığı işin özellikleri(vasıflı olup olmadığı), işyerindeki ve meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde veya başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler dikkate alındığında kayıtlarda görünen ücretle çalışmasının hayatının olağan akışına uygun bulunup bulunmadığı da değerlendirilerek ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından, sendikalardan, meslek odalarından emsal ücret araştırması yapılmalı, bu konuda açılmış işçilik alacakları davası var ve kesinleşmiş ise delil kabul edilmeli, dolayısı ile inandırıcı, ciddi deliller doğrultusunda ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmeli, ücretin işçinin yazılı onayı olmadan düşürüldüğü durumda ise yazılı muvafakati yoksa önceki yüksek ücreti esas alınarak prime esas kazanç saptanmalıdır. 5. Nitekim aynı hususlar Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 02.06.2020 tarih ve 2016/10-376 Esas, 2020/306 Karar, 09.07.2020 tarih ve : 2016/21-904 Esas, 2020/554 Karar ve 16.07.2020 tarih ve 2016/10-2141 Esas, 2020/585 Karar sayılı kararları ile kabul edilmiştir. 6. Dosya içeriğine göre davacının aynı zamanda ... 29. İş Mahkemesinin 2015/360 Esas sayılı dosyasında işçilik alacaklarının tahsili için dava açtığı ve yapılan yargılama sonunda işyerinde ithalat operasyon personeli olarak çalışan davacının son aylık net ücretinin 1.750,00 TL olduğunun kabul edildiği, kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. 7. Belirtmek gerekir ki sigortalı aynı zamanda bireysel iş hukuku kapsamında işveren aleyhine işçilik alacakları davası açmış ve bu davada işçilik alacaklarına esas hizmet süresi belirlenmiş ise bu hizmet tespiti davasında unsur etkisi yaratacak şekilde bir kuvvetli delil niteliğinde kabul edilecektir. 8. Somut uyuşmazlıkta davacı davalı işyerinde ithalat operasyon persoenli olarak çalışmıştır. Davacının vasıflı işçi olduğu, bu mesleği nedeni ile de asgari ücret üzerinde ücret aldığı ve hizmet süresinin de belirlendiği kesinleşmiş mahkeme kararı ile saptanmıştır. İşçilik alacakları dosyasında ücret ile hizmet süresi kesinleşmiş ise bu güçlü delildir. 9. 5510 sayılı kanunun 80/1.d maddesindeki son aya mal etme uygulaması, yanlış bir yorumla yapılmaktadır. Zira maddeye göre “Ücretler hak edildikleri aya mal edilmek suretiyle prime tabi tutulur. Diğer ödemeler ise öncelikle ödendiği ayın kazancına dahil edilir ve ücret dışındaki bu ödemelerin yapıldığı ayda üst sınırın aşılması nedeniyle prime tabi tutulamayan kısmı, ödemenin yapıldığı ayı takip eden aydan başlanarak iki ayı geçmemek üzere üst sınırın altında kalan sonraki ayların prime esas kazançlarına ilâve edilir. Toplu iş sözleşmelerine tabi işyerleri işverenlerince veya kamu idareleri veya yargı mercilerince verilen kararlara istinaden, sonradan ödenen ücret dışındaki ödemelerin hizmet akdinin mevcut olmadığı veya askıda olduğu bir tarihte ödenmesi durumunda, 82 nci madde hükmü de nazara alınmak suretiyle prime esas kazancın tabi olduğu en son ayın kazancına dahil edilir”. Görüldüğü gibi son aya mal edilecek ödeme, ücret dışındaki ödemelerdir. Oysa burada karar altına alınan ücret olduğuna göre son aya değil, tüm hizmet süresine mal edilmesi ve ödenip ödenmemesine bakılmaması gerekecektir. 10. Diğer taraftan her ne kadar mahkemeye uyulmuş ise de Sosyal güvenliğin finansmanı genel olarak dünyada işçi, işveren ve devletten tahsil edilen prim veya katkı payları ile sağlanmaktadır. Sosyal güvenlikte prim, işçi ve işverenden tahsil edilen ve genelde hak edilen ücretin belli bir oranı üzerinde alınan bir finansman kaynağıdır. Sosyal sigorta primi, kanunun kendilerine karşı güvence sağladığı sosyal risklerden birinin gerçekleşmesi halinde yapılacak sigorta yardımları ile kurum giderlerinin karşılığı olarak kanuna göre belirlenen oranlar üzerinden sigortalının kazancından bir meblağ üzerinden alınan parayı ifade eder. 5510 sayılı Kanunun 79 uncu maddesi uyarınca prim gelirleri iki alanda kullanılmalıdır. Bu düzenleme emredici bir kuraldır. Buna göre prim gelirleri; a) Sigorta kollarının gerektirdiği yardım ve ödemeler ile b) Kurumun yönetim giderlerinde kullanılmalıdır(Güzel/Okur/Caniklioğlu. Sosyal Güvenlik Hukuku. Yenilenmiş 17. Bası. s: 226). Bu nedenle prim alacağı kamu alacağıdır. Kamu alacağının sözkonusu olduğu yerde kesin delillerin de delil serbestisi kapsamında değerlendirilmesi gerekir. Prime esas kazanç tespiti bu yönü ile kamu düzeninden olup, bozmaya uyulması müktesep hak da teşkil etmeyecektir. 11. Sonuç itibari ile prime esas kazanç kuvvetli delillerle belirlenmiştir. Çoğunluğun prime esas kazanç tespiti ile ilgili resen araştırma ilkesine, 4857, 5510 ve 6098 sayılı kanunların emredici hükümlerine göre daha önce verilen kararı “yazılı delil olmadığı ve işçilik alacakları dosyasında ödeme olmadığı gerekçesi ile bozması ve bozma sonrası bozmaya uyularak reddi nedeni ile de usulü kazanılmış hak olduğu gerekçesi ile onama görüşüne katılınmamıştır.