Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-149 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-57/1365 -357 Karar Tarihi : 25.11.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Nilgün KOCADAĞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : S.S. Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi Temsilcisi: Av. Recep ADIGÜZEL ve Av. Ta
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2009 -3-149 (Önaraştırma) Karar Sayısı : 09-57/1365 -357 Karar Tarihi : 25.11.2009 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI(Başkan V.) Üyeler : Mehmet Akif ERSİN, İsmail Hakkı KARAKELLE, Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA, Reşit GÜRPINAR B. RAPORTÖRLER: Meltem BAĞIŞ AKKAYA, Nilgün KOCADAĞ C. BAŞVURUDA BULUNAN : S.S. Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi Temsilcisi: Av. Recep ADIGÜZEL ve Av. Tayyar ÜNSAL Kurudere Cad. Karaman İş Merkezi No: 2 D: 405 -413 20 Salihli/Manisa D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN: KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. KWS Türk Adres: Organize Sanayi Bölgesi 14. Cadde No:22 26110 Eskişehir E. DOSYA KONUSU: KWS Türk A.Ş. nin S.S. Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi ile imzaladığı bayilik sözleşmesini feshederek ürün satmamasının bir dikey kısıtlama ve uyumlu eylem olarak nitelendirilmesi gerektiği iddiası. 30 F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayet dilekçele rinde özetle; Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi (Kooperatif) ile KWS Türk A.Ş. (KWS Türk) arasında imzalanan bayilik sözleşmesinin, Kooperatif in sözleşme konusu mısır tohumlarını, piyasadaki fiyat istikrarını bozacak şekilde sattığı gerekçesiyle KWS Türk tarafından feshedildiği, 2008 -2009 yıllarında Kooperatif e tohum satılmadığı gibi Kooperatif hakkında karalama kampanyası başlatıldığı ve KWS nin söz konusu eylemlerinin 4054 sayılı Kanun un yasakladığı dikey kısıtlamalar ve uyumlu eylemler kapsamında değe rlendirilmesi gerektiği belirtilerek KWS hakkında cezai işlem uygulanması talep edilmiştir. 40 G. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 23.7.2009 tarih, 5209 sayı ile giren başvuru üzerine hazırlanan 7.10.2009 tarih ve 2009 -3-149/İİ-09-MBA sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu nun 14.10.2009 tarih ve 09-47/1167 -M sayılı toplantısında görüşülmüş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun çerçevesinde soruşturma açılmasına gerek olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, Kanun un 40/1. maddesi uyarınca ön araştırma yapılmasına karar verilmiştir. İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 19.11.2009 tarih ve 2009 -3- 149/ÖA -09-MBA sayılı Önaraştırma Raporu 2 3.11.2009 tarih, REK.0.07.00.00 - 09-57/1365 -357 2 110/37 1 sayılı Başkanlık önergesi ile 09 -57 sayılı Kuru l toplantısında görüşülerek 50 karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Raporda; 1.-KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. nin, dikey anlaşmaları ve uygulamaları yoluyla alıcılarının yeniden satış fiyatını belirleyerek ve bölge dışı satışları engelleyere k 4054 sayılı Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde ciddi ve yeterli deliller bulunduğu ve bu sözleşme ve uygulamaların 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanamayacağı, 60 2.-Diğer yandan söz kon usu anlaşmalara ve uygulamalara 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan koşulları karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağı, 3.-a) İhlalin dikey nitelikte olması, pazarın rekabetçi, büyüyen ve dinamik yapısı, KWS Türk ün önemli bir pazar gücüne sahip olmaması gibi unsurlar göz önünde bulundurulduğunda pazardaki rekabetçi yapıda kısıtlı bir zararın ortaya çıkmasının bu aşamada kuvvetle muhtemel olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun kapsamında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı, 70 b) Bunun la birlikte, yeniden satış fiyatlarını belirlemeye ve bölge dışı satışları engellemeye yönelik sözleşme hükümlerinin ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesi nedeniyle, bu durumun sonlandırılması yönünde söz konusu teşebbüse Kanun un 9. maddesinin 3. bendi uyarınca görüş bildirilmesi gerektiği, c) Yeniden satış fiyatlarını belirlemeye ve bölge dışı satışları engellemeye yönelik sözleşme hükümlerinin; alıcıların özgürce fiyat belirlemesine imkan tanıyacak ve bölge dı şına yapılacak satışları 2002/2 sayılı Tebliği ile uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlenmesi ve bu değişikliğin 60 gün içerisinde Kurumumuza tevsik 80 edilmesi, söz konusu düzenlemenin yapılmaması ve uygulamanın devam etmesi halinde 4054 sayılı Kanun çerçeve sinde hakkında işlem yapılacağının KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. ye bildirilmesi gerektiği, sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. Taraflar 90 I.1.1. Şikâyetçi: SS Uşak Pancar Ekicileri Kooperatifi (Kooperatif) 31.3.1972 tarihinde kurulmuş olan Pankobirlik S.S. Pancar Ekicileri Kooperatifleri Birliği ortağı olan Kooperatif in amaçları arasında; ortaklarının gereksinim duyduğu her türlü tarım araç ve gereçleri ile iş ve irat hayvanlarını toptan temin ederek, ortakl arına peşin veya uygun vadeli taksitlerle satmak, ortaklarının satın alma güçleri bakımından temin etmekte zorluk çektikleri büyük tarım araç ve gereçlerine sahip olmak ve bunların ortaklar yararına işletilmesini sağlamak, ortakların ürünlerine zarar veren hastalık ve haşerelere karşı mücadele tedbirleri almak ve bu konuda 09-57/1365 -357 3 çalışmalarda bulunan kurum ve kuruluşlarla ilişki kurmak bulunmaktadır. Kooperatif 100 bu kapsamda ortaklarına mısır tohumu satışı da yapmaktadır. Kooperatif in beşi Uşak ta, üçü Kütahya da , biri Afyon da, biri Denizli de ve biri Manisa da olmak üzere 11 satış mağazası bulunmakta, ürün satışları da bu mağazalarda yapılmaktadır. Kooperatif, 2007 yılına kadar KWS Türk ile imzalamış olduğu bayilik sözleşmesine dayanarak tüketicilerine mısır toh umu satmış, sözleşmenin feshinden itibaren ise farklı kaynaklardan tedarik ettiği tohumları satmaya devam etmiştir. I.1.2. Şikâyet Edilen: KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. (KWS Türk) 110 10 Ocak 2003 tarihinde %100 yabancı sermaye ile kurulan KWS Tarım Ticaret L td. Şti., 2006 yılında nev i değiştirip KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. adını almıştır. KWS firması 2003 yılına kadar Pantohum üzerinden Türkiye de tohum satışı yapmıştır. Şirket 2006 yılında Pantohum un bütün hisselerini devralmıştır. Şirketin mevcut hissedar lık yapısına Tablo -1 de yer verilmiştir. Tablo1: KWS Türk hisse yapısı Hissedarın Adı, Soyadı/Unvanı Hisse Oranı (%) Toplam 100 Teşebbüsün yönetim kurulu üyeleri; TİCARİ SIR 120 . den oluşmaktadır. Faaliyet alanı her türlü tohum üretimi, tohum ıslahı ve araştırma -geliştirme faaliyetleri olan şirketin tohum üretiminden en büyük payı şeke r pancarı ve mısır a lmaktadır. Şirket mısır ve şeker pancarı tohumunun yanı sıra yemlik pancar tohumu, patates tohumu ve kolza tohumu da üretmektedir. Şirketin ürettiği şeker pancarı tohumunun büyük kısmı ( ) ihale yoluyla Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. ye satılmaktayke n kalan kısmı serbest piyasaya sunulmaktadır. Mısır tohumu üretiminin tamamı ise serbest piyasada satışa sunulmaktadır. Şirketin mısır tohumu markalarından Kermes özellikle Çukurova ve Manisa çevresinde tercih edilen bir ürün olup aynı zamanda dosyaya konu şikâyetin de esasını oluşturmaktadır. Şirket ana merkezi 130 Eskişehir ilinde olup şirketin 1.7.2008 -30.6.2009 dönemine ait cirosu .. TL dir. I.2. İlgili Pazar I.2.1. Sektöre İlişkin Genel Bilgiler Mısır dünyada ekim alanı bakımından buğday ve çelti kten sonra 3. sırada yer alırken üretim miktarı bakımından ilk sırada, ülkemizde ise 500 -550 bin hektar ekim alanı, 2.300.000 ton üretim miktarı ile buğday ve arpadan sonra üçüncü sırada yer 140 almaktadır. 09-57/1365 -357 4 Ülkemizde 1984 yılında tohumluk üretiminde özel sek tör kuruluşlarının faaliyetine izin verilmesi ve 1987 yılında tohumluk dağıtımında devlet tekelinin kaldırılması ile tohumculuk teknolojisinde hızlı bir gelişme gözlenmiştir. Günümüzde yerli ve yabancı çok sayıdaki firma tarafından yüzlerce hibrit mısır to humu çeşidi üretilerek piyasaya sunulmaktadır. Çeşit sayısının çokluğu mısır üreticilerine seçim zorluğu yaratmaktadır. Farklı bölgelerdeki tüm üreticiler için en uygun olarak tanımlanabilecek tek bir çeşit söz konusu değildir. Her üretici kendi koşulların a uyan en iyi çeşidi seçmek durumundadır. Mısır tohumu pazarı ve üst pazar olarak da 150 tohum pazarı büyüme eğiliminde olan bir pazardır. Mısır tohumu silajlık ve danelik olmak üzere iki çeşittir. Silajlık mısır, hayvan yemi yapılması için üretilen mısı rlarda kullanılırken, danelik mısır, hem hayvan yemi hem de mısırın tüketildiği diğer alanlarda kullanıma uygundur. Tohumlar ürünün gelişmesinde ihtiyacı olan süreye, iklim koşullarına, verimliliğine, kullanım alanına göre çeşitlilik arz etmekle birlikte, pazarda faaliyet gösteren firmalar tarafından sürekli yeni ürünler üretilmekte ve piyasaya sunulmaktadır. I.2.2. İlgili Ürün Pazarı 160 İlgili ürün pazarı ürünlerin özellikleri, fiyatları ve kullanım amaçları bakımından tüketici tarafından birbirleri ile değ iştirilebilir veya birbirleri ile ikame edilebilir olarak görülen mallar ve/veya hizmetlerin tamamından oluşmaktadır. Şikâyete konu bayilik sözleşmesi genel olarak KWS Türk tarafından üretilen tüm tohum çeşitlerini kapsamakla birlikte özelde hibrit mısır tohumu satışına ilişkindir. Bu noktadan yola çıkarak ilgili ürün pazarı hibrit mısır tohumu pazarı olarak belirlenmiştir. 170 I.2.3. İlgili Coğrafi Pazar Şikâyete konu bayilik sözleşmesi Kooperatif ve satış mağazalarının bulunduğu yerlerin mülki sınırların ı kapsamaktadır. Kooperatif in 5 ayrı ilde 11 satış noktası bulunmaktadır. Bununla birlikte KWS Türk tüm Türkiye ye hibrit mısır tohumu satışı gerçekleştirmekte, küçük değişikliklerle de olsa farklı bölgelerde benzer bayilik sözleşmeleri yoluyla dağıtım ya pmaktadır. Bölgeler arasında rekabet koşulları açısından belirgin farklılıkların bulunmadığı da dikkate alındığında ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak tespit edilmiştir. 180 I.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme Yürütülen önaraştırma kapsamında, KW S Türk merkezinde yerinde inceleme yapılmış, raportörlerce şirket genel müdürü ile görüşülmüştür. I.3.1. KWS Türk Dağıtım Sistemi KWS Türk, Türkiye nin farklı bölgelerinde farklı dağıtım sistemini yürütmekle beraber bayileriyle imzaladığı sözleşmeler te melde benzer şartlar içermektedir. Bölgesel farklılıklar gösteren bayilik sistemi aşağıda incelenmektedir. 190 I.3.1.1. Ege Bölgesi Dağıtım Sistemi 09-57/1365 -357 5 Dosya konu su teşebbüsün ürünlerinin Ege Bölgesindeki dağıtımı, bölgedeki teşebbüslerle bizzat imzaladığı bağım sız bayilik sözleşmeleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir. Bu bağlamda bölgedeki her bir bayi ile münferit bayilik sözleşmesi imzalanmaktadır. Şikâyetçi Kooperatif de şirketin Ege Bölgesindeki bağımsız bayilerinden biri olup, şirketle bayilik ilişkisi 2 007 yılı sonunda sona erdirilmiştir. Bölgedeki bayilerden Yavuz Tarımsal Mühendislik ve Ticaret -Cemal Yavuz ile KWS Türk arasında 21.10.2009 tarihinde imzalanmış olan bayilik 200 sözleşmesinin bazı hükümleri şu şekildedir: 2. Bayilik Bölgesi: Bulunduğu ilin m ülki sınırları içerisindedir. Ancak özel çalışma bölgesi sınırları aşağıda belirtilmiştir; Manisa. 6.5. KWS Türk Bayi nin faaliyet gösterdiği bölgede başka şahıs ve teşekküllere bayilik vermekte serbesttir. Bunun için Bayi hiçbir komisyon talep etmeyecekti r. 7.1. Bayi nin bayilik bölgesi dışına taşması halinde bu sözleşme ihtar ve ihbara dahi gerek olmaksızın kendiliğinden fesih olmuş sayılır. Yukarıdaki üç hüküm bir arada değerlendirildiğinde, KWS Türk ün bayisi için belirli bir 210 satış bölgesi belirledi ği, aktif/pasif satış ayrımı yapılmaksızın bölge dışına satış yapılmasının sözleşmenin kendiliğinden fesih sebebi olduğu ve belirlenen bölgenin münhasır olmadığı görülmektedir. Yine sözleşmede yer alan : 3.1. Bayi, Bayilik Bölgesi dâhilinde sözleşme ko nusu hibrit mısır tohumlarını KWS Türk tarafından tespit edilen perakende satış fiyatları ve şartları üzerinden satışını yapar. 3.2. Hibrit mısır tohumluklarının dışındaki tohumların satış şekli ve bayi iskontoları günün şartlarına göre belirlenip Bayi ye bildirilir. 220 4.1. KWS Türk tarafından, yerli üretim yapılarak veya ithal edilerek satışa sunulan hibrit mısır tohumlarının nakliye ve KDV dâhil, destekleme hariç perakende satış fiyatları bütün Türkiye için geçerli olmak üzere tespit edilir. 6.7. Bayi nin KWS Türk tarafından uygulanan teknik şartlara ve sözleşme hükümlerine uymaması halinde, sözleşme ihtar ve ihbara dahi gerek olmaksızın tek taraflı olarak KWS Türk tarafından fesih edilebilir . hükümleri, KWS Türk ün açıkça ürünlerinin yeniden satış fiyat ını belirleneceği, belirlenen fiyatlara uyulmaması halindeyse sözleşmenin KWS Türk tarafından tek taraflı olarak feshedilebileceği konusunda tarafların mutabakata vardıklarını 230 göstermektedir. I.3.1.2. Adana Bölgesi Dağıtım Sistemi KWS Türk, Adana ve çev resine ürün dağıtımını Adana da yerleşik Özgüven Tarım Ticaret Ltd. Şti. (Özgüven Tarım) ile imzalamış olduğu Tohum Bayilik Sözleşmesi aracılığı ile yapmaktadır. Özgüven Tarım, KWS Türk ün bölgedeki ana distribütörü olup bölgede KWS Türk ürünleri satmak is teyen diğer teşebbüslere sözlü anlaşmalar çerçevesinde ürün satışı gerçekleştirmektedir. Özgüven Tarımla imzalanan Tohum Bayilik Sözleşmesi, Bayilik Bölgesi dışında, Yavuz Tarımsal Mühendislik ile 240 imzalanan bayilik sözleşmesinde yer alan yukarıdaki hükümle ri aynen içermektedir. 09-57/1365 -357 6 Özgüven Tarım ın Bayilik Bölgesi ise Adana, Mersin, Hatay, K.Maraş, Adıyaman ve Gaziantep illerini kapsamaktadır. I.3.1.3. Marmara ve Trakya Bölgesi Dağıtım Sistemi KWS Türk, Marmara Bölgesi ve Trakya da ürün dağıtımı için Gato T ohumculuk Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile anlaşmış, bu şirketi Bölge nin ana distribütörü olarak belirlemiştir. Gato Tarım, Bölgede KWS Türk ürünlerini satmak isteyen diğer 250 firmalarla yazılı Tohum Satıcılık Sözleşmesi imzalamaktadır. I.3.1.4. Feshedilen Uşak Pancar Üreticileri Kooperatifi Bayilik Sözleşmesi Feshedilen sözleşmede de KWS Türk tarafından diğer bayilerine getirilen bölge kısıtlaması, aktif/pasif satış ayrımı yapılmaksızın bölge dışına ürün satışının yasak oluşu, bayinin bölge dışına taşması hal inde sözleşmenin münfesih sayılacağı, ürünlerin nihai satış fiyatlarının KWS Türk tarafından belirleneceği, sözleşme şartlarına uyulmaması halinde sözleşmenin KWS Türk tarafından tek taraflı olarak feshedilebileceğine ilişkin yukarıdaki sözleşmede yer alan hükümler aynen 260 bulunmaktadır. I.3.2. Şirket Genel Müdürü ile Yapılan Görüşme 12.11.2009 tarihinde şirket merkezinde raportörlerce Genel Müdür ile görüşülmüş, şikâyette yer alan bazı noktaların aydınlatılması amacıyla kendisine bazı sorular yöneltilmişti r. KWS Türk ürünlerinin nihai satış fiyatlarının nasıl belirlendiğine ilişkin yöneltilen soruya cevaben Genel Müdür , ürünlerin nihai satış fiyatlarının Türkiye genelinde 270 geçerli olmak üzere piyasa koşulları ve enflasyon oranlarına göre KWS Türk tarafında n belirlendiğini ve fiyatları içerir listelerin düzenli olarak distribütör ve bayile re gönderildiğini söylemiştir. Aynı görüşmede, belirlenen nihai satış fiyatlarına uyulup uyulmadığının sağlayıcı tarafından denetlenmeye çalışıldığı, ancak bayilere/distrib ütörlere satılan ürün miktarlarına göre değişen oranlarda iskontolar uygulandığı, bayilerin/distribütörlerin bazılarının kendilerine uygulanan iskontoların bir kısmından vazgeçip nihai satış fiyatını düşürdüğü, bu nedenle piyasada tek bir fiyatın uygulanma dığı belirtilerek KWS Türk ürünlerinin tek fiyattan satılmasını sağlayabilmek amacıyla liste fiyatını ihlal ettiği tespit edilen bayilerin/distribütörlerin öncelikle sözlü olarak uyarıldığı, ihlâl devam ettiği takdirde ise sözleşmenin 280 feshedilmesi yoluna d ahi gidildiği beyan edilmiştir. Ayrıca, Genel Müdür, Kooperatif ile aralarındaki sorunun neden kaynaklandığı sorusu üzerine; Kooperatif in 2007 yılı sonunda Adapazarı Pancar Üreticileri Kooperatifi nden Adapazarı bölgesine uygun olarak Maxim marka ilaç la ilaçlanmış 500 ünite Kermess mısır tohumu satın alarak bu tohumları Manisa Salihli ilçesinde satışa sunması, KWS Türk ün söz konusu tohumları Ege Bölgesi ndeki yaprak biti problemine karşı Gaucho marka ilaç ile ilaçlayıp Kooperatif e geri vermeyi tekl if etmesine rağmen Kooperatif in bu teklifi kabul etmeyip ürünlerin satışına devam etmesi üzerine Kooperatif in bayilik sözleşmesinin feshedildiğini söylemiştir. 290 09-57/1365 -357 7 Anlaşmanın feshinden sonra da Kooperatifle KWS Türk arasında yaşanan uyuşmazlığın devam ettiği belirtilmiştir. Ancak, KWS Türk yetkilisinin beyanının aksine, dosya kapsamında incelenen belgelerden şikâyetçi Ko operatif in bayilik sözleşmesinin feshinin ana nedenlerinden birinin Kooperatif in KWS tarafından belirlenen liste fiyatlarından satış yapma ması olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar şirket Genel Müdürü Kooperatifle olan bayilik sözleşmesinin fesih nedeninin, Kooperatifin Adapazarı ndan Maxim li tohum alıp, Salihli deki çiftçilere satması olduğunu belirtmiş olsa da, Kooperatif in Adapazarı Pancar Kooperatifinden aldığı tohumlara ilişkin faturanın, bayilik sözleşmesinin 300 iptalinden sonraki bir tarihte düzenlenmiş olduğu görülmektedir. Yerinde incelemede elde edilen diğer belgeler de dikkate alındığında feshin belirgin tek bir nedeninin olmadığı a ncak Kooperatifin fiyat listelerine uymamasının önemli olduğu görülmektedir. Diğer yandan, şirket Genel Müdürü KWS Türk ün Kermess markalı mısır tohumunun piyasada birçok alternatifinin bulunduğunu, ürünün ne çok pahalı ne de çok ucuz olduğunu ve genel o larak Manisa ve Adana çevresinde ürüne talebin yüksek olduğunu belirtmiştir. 310 I.3.3. Yerinde İncelemede Elde Edilen Belgeler KWS Türk merkezinde yapılan yerinde incelemede Genel Müdür ün oda ve bilgisayarı ile KWS Türk Mısır Departmanı Sorumlusu nun e-postaları incelenmiştir. Yapılan yerinde inceleme kapsamında şirket yetkilisi Genel Müdür den bayilere gönderilen ürün fiyat listeleri talep edilmiş, Genel Müdür söz konusu fiyat listelerini ibraz etmiştir . İbraz edilen listelerden de bayilere düzenli bir şek ilde fiyat listesi gönderildiği ve farklı bayilere farklı iskonto oranları uygulandığı görülmüştür. Ayr ıca şirket yetkililerinin aralarındaki yazışmalardan Kooperatifi ile yaşanan Maxim li mısır 320 tohumuna ilişkin sorunun çözülmesi amacıyla şirket tarafından bazı girişimlerde bulunulduğu görülmüştür . Konuya ilişkin olarak KWS Türk Manisa Bölge Müdürü tarafı ndan şirket Genel Müdür üne gönderilen 14.5.2009 tarihli e -postada şu ifadelerin yer aldığı görülmüştür: Uşak Pancar Kooperatifi önceki yıllarda piyasayı fiyat yönünden bozmak, ortalığa yalan söyleyip karıştırmak ve borçlarını geç ödemelerinden dolayı bay ilikleri iptal edilmiştir. KWS Türk tarafından Kooperatif e gönderilen 7.1.2008 tarihli, Mısır Departman 330 Müdürü ve Genel Müdür imzalı yazıda ise; 2008 satış sezonuna ait sözleşme şartlarında yapılacak birtakım değişiklikler nedeni ile daha önce yapılmı ş satış sözleşmelerinin firmamızca feshedildiğini bildirmek isteriz denilmek suretiyle Kooperatif in 1.1.2007 tarihli bayilik sözleşmesinin feshedildiği görülmektedir. 13.11.2009 tarihinde şikâyetçi Kooperatif Manisa Satış Mağazası yetkilisi ile raport örlerce yapılan telefon görüşme sinde bayilik sözleşmelerinin feshi hakkında bilgi talep edilmiş, kendisi yukarıda bahsi geçen fesih yazısını teyit etmiş ancak 2008 340 09-57/1365 -357 8 yılında KWS Türk ün kendileriyle yeni bir bayilik sözleşmesi imzalamadığını, esas fesih sebe bininse Kooperatif in mısır tohumlarını düşük fiyattan satmış olması olduğunu beyan etmiştir. Şikâyetçi tarafından şikâyet dilekçesinin ekinde gönderilen şirket Genel Müdür adına , imzasız ve tarihsiz yazının aslına da yerinde incelemede ulaşılmıştır. Genel Müdür söz konusu yazının kendisi tarafından yazılarak Pankobirlik ve Uşak Pancar Kooperatifi Salihli Satış Mağazası na fakslandığını beyan etmiştir. Bahsi geçen yazı Uşak Pancar Kooperatifi ile KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. Arasında Yaşanan Sorunlar baş lıklı olup yazıda şu ifadeler yer almaktadır: 350 Uşak Pancar Kooperatifi tarafından şirketimizle imzalanan bayilik sözleşmesi çerçevesinde 2007 yılına kadar mısır tohumu satışı gerçekleştirilmiştir. Ancak piyasada fiyat istikrarını bozması sebebiyle diğer ba yilerimiz mağdur olmuştur. Buna ödemelerdeki gecikmeler de eklenince Uşak Pancar Kooperatifinin bayilik sözleşmesi 2007 yılında tarafımızdan iptal edilmiştir . Yazının devamında ise Kooperatif ile KWS Türk arasında yaşanan sorunun zamanla husumete dönüşt üğünü gösterir ifadeler de yer almaktadır. I.3.4. Hukuki Değerlendirme 360 I.3.4.1. 4054 sayılı Kanun un 4. Maddesi Bakımından Değerlendirme 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti enge lleme, bozma ya da kısıtlama amacı taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmaları yasaklamaktadır. İlgili madde, aynı seviyede faaliyet gösteren rakip teşebbüsler arasındaki rekabeti sınırlayıcı anlaşmaları (yatay anlaşmalar) kapsadığı gibi rakip olmayan, başka bir ifadeyle ticaretin farklı seviyelerinde yer alan teşebbüsler arasındaki anlaşmaları (dikey anlaşmalar) da kapsamaktadır. 370 Bir üretici veya sağlayıcı ile alıcıları arasında imzalanan sözleşmeler rek abet hukuku kapsamında dikey anlaşmalar olarak adlandırılmaktadır. Bu çerçevede dosya kapsamında ele alınan KWS Türk ile ana distribütör/nihai satış noktaları arasında yapılmış olan bayilik/satış sözleşmeleri rekabet hukuku kapsamında dikey anlaşmadır. Dol ayısıyla, ilgili sözleşmeler öncelikle 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği çerçevesinde değerlendirilecektir. I.3.4.1.1. 2002/2 sayılı Tebliğ Kapsamında Değerlendirme 380 Sağlayıcının alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemes i, 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde sıralanan ve bu tür kısıtları içeren anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı dışına çıkaran sınırlamalardan en temel olanıdır. Tebliğ in 4/a maddesi doğrudan ya da dolaylı amacı sabit ya da minimum bir yeniden satış fiya tının tespiti olan anlaşma ya da uyumlu eylemlerle ilgilidir. Maddede söz konusu Tebliğ kapsamında tanınan muafiyetten yararlanamayacak durumlar sıralanmıştır. Bunlardan ilki Alıcının kendi satış fiyatını belirleme serbestîsinin engellenmesi. Şu kadar ki; taraflardan herhangi birinin baskısı veya teşvik etmesi sonucu sabit veya asgari satış fiyatına dönüşmemesi koşuluyla, sağlayıcının azami satış fiyatını belirlenmesi veya satış fiyatını tavsiye etmesi mümkündür şeklinde düzenlenmiştir. 390 09-57/1365 -357 9 Yukarıda belirti ldiği üzere KWS Türk bütün bayileriyle benzer içerikli sözleşmeler imzalamaktadır. Anılan sözleşmeler, bayilerin satış yapabileceği bölgeler ve bayilere uygulanacak iskonto oranları dışında farklılık göstermemektedir. KWS Türk Genel Müdürü nün ifadesine gö re sözleşmenin içeriği seneden seneye değiştirilebilmektedir. Bu kapsamda en yakın tarihli (21.10.2009) imzalı bayilik sözleşmesi incelenmiş ve sözleşmeyi Tebliğ dışına çıkaran hükümlere I.3.1.1. No lu bölümde (sözleşme madde 3.1., 3.2 ., 4.1. ve 6.7.) yer verilmiştir. Bu hükümlerden de anlaşıldığı gibi KWS Türk bayilerinin/alıcılarının nihai satış 400 fiyatını belirlemek istemektedir. Alıcının, sağlayıcı tarafından belirlenen fiyatlara uymaması halinde ise; bu davranış fiyat tespitini içeren sözleşme hükümler ine uymama sayılacağından alıcı sözleşmenin tek taraflı feshiyle karşı karşıya kalabilecektir. Bu hüküm tek başına değerlendirildiğinde sağlayıcı tarafından yeniden satış fiyatının doğrudan tespit edilmesi ve koşulsuz uygulanmasına dönüşmektedir. Sözleşme hükümlerinin yanı sıra KWS Türk ün tüm bayilerine yıllık fiyat listesi gönderdiği ve anılan listelerdeki fiyatların tavsiye fiyatı olduğuna ilişkin herhangi bir istisna hükmünün de bulunmadığı yerinde incelemelerde elde edilen ve şikâyetçinin gönderdiği b elgelerle de tespit edildiğinden sağlayıcının mutlak fiyat tespiti 410 uygulamasını gerçekleştirdiği anlaşılmaktadır. 2002/2 sayılı Tebliğ in 4/b maddesi bölge ve müşteri kısıtlamalarına ilişkindir. Buna göre maddede sıralanan şartları taşımayan bölge ve müş teri sınırlaması içeren sözleşmeler 2002/2 sayılı Tebliğ in öngördüğü muafiyetten yararlanamayacaktır. KWS Türk e ait bayilik sözleşmelerinin ilgili hükümlerinde Bayi ye bölge kısıtlaması getirilmiş, aktif satış/pasif satış ayrımı yapılmaksızın Bayi nin bö lge dışına satış yapması halinde sözleşmenin münfesih sayılacağı düzenlenmiştir. Bayi ye getirilen bu tür bir kısıtlama 2002/2 sayılı Tebliğ in ilgili maddelerine aykırı olup, mevcut haliyle sözleşmenin grup muafiyetinden yararlanamamasına neden ol maktadır . 420 I.3.4.1. 2. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi KWS Türk ün yeniden satış fiyatının belirlenmesine yönelik olarak bayilik sözleşmelerinde bulunan hükümlerin grup muafiyetinden faydalanamayacağı açıktır. Bu nitelikte dikey anlaşmalar prensip olarak bireyse l muafiyet kapsamında değerlendirilmektedir. Bu noktada anılan sözleşmelerin bireysel muafiyet bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir. 2002/2 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde sayılan ve anlaşmaları grup muafiyeti kapsamı 430 dışına çıkaran kısıtlamalar , minimum ve sabit yeniden satış fiyatının belirlenmesi, belirli tipten bölge ve müşteri korumaları gibi unsurları içeren bu tür sınırlamalar genel olarak bireysel muafiyetten yararlan amamaktadırlar . Dikey fiyat tespitine yönelik hükümlerin, pazardaki etkin rekabet üzerindeki negatif etkileri genel olarak 2 yoldan gerçekleşmektedir. Sağlayıcının alıcılarının yeniden satış fiyatını belirlemesi fiyat üzerinden yapılabilecek marka içi rekabeti tamamen engellerken, pazarda faaliyette bulunan diğer firmalar arası nda yatay işbirliğini kolaylaştırıcı etki yapmaktadır. Yeniden satış fiyatının sağlayıcılar tarafından tespit edilmesi pazarın ürün fiyatları bakımından yüksek derecede şeffaflaşması sonucunu 440 09-57/1365 -357 10 doğurmaktadır. Yeniden satış fiyatının tespit edilmesi marka içi rekabet sonucu fiyatlarda gözlemlenebilecek aşağı yönlü baskıyı da tamamen ortadan kaldırarak fiyatların katılaşması sonucunu doğurabilecektir. Rekabet hukuku kapsamında dikey fiyat tespitinin çeşitli pozitif etkilerinin olabileceğinden de söz edilebili r. Sağlayıcının alıcılarının satış fiyatlarını tespit etmesinin, muhtemel bir bedavacılık sorununun ortadan kaldırılması amacıyla kullanıldığında ekonomiye pozitif bir katkı yarattığı savunulmaktadır. Bedavacılık sorunu esas olarak tüketicilerin hakkında b ilgilerinin kısıtlı olduğu, tüketicinin alım kararı vermesi için satıcı tarafından tüketiciye tanıtılmasının büyük önem taşıdığı 450 veya tüketiciye satış yapan noktalar tarafından satışının gerçekleştirilmesi için bu noktalar tarafından belirli bir yatırıma k atlanılması gerektiği ürünlerde ortaya çıkmaktadır. Dikey fiyat tespitinin ekonomiye belirli bir fayda sağladığı durumlardan bir diğeri olarak, dikey fiyat tespitinin pazarda oluşabilecek bir çifte marjinalizasyon sorununu ortadan kaldırması sayılmaktadı r. Çifte marjinalizasyon sorunu genellikle alıcı konumdaki teşebbüslerin yüksek pazar gücüne sahip olduğu durumlarda ortaya çıkmaktadır. Yüksek pazar gücüne sahip teşebbüslerin satıcıdan aldıkları ürünleri monopolcü kar marjlarına yakın marjlar ekleyerek s atabildikleri durumlarda böyle bir 460 sorundan söz etmek mümkündür. Dikey fiyat tespiti böyle durumlarda alıcının marjını sabitleyerek ürün fiyatlarının aşırı yükselmesini önleme yönünde katkı sağlayabilmektedir. İncelenen dosya bakımından yukarıda değinilen olumlu etkilerin yeniden satış fiyatının tespitinin makul görülmesini sağlayacak düzeyde olmadığı kanaatine varılmıştır. Ayrıca perakende düzeyde marka içi rekabetin kısıtlanması tüketicinin aynı markalı ürün bazında yüksek fiyat -yüksek hizmet ile düşük f iyat-düşük hizmet arasındaki seçim hakkını kısıtlamaktadır. 470 Bu çerçevede Rekabet Hukukunda per se ihlal olarak değerlendirilen dikey fiyat tespitine ilişkin hükümler içeren KWS Türk e ait sözleşmelere ve yeniden satış fiyatı tespitine yönelik uygulamal arına bireysel muafiyet tanınması mümkün değildir. Sözleşmelerde yer alan bölge sınırlamasının Kanun un 4. maddesine aykırı olduğu bilinmektedir. Mısır tohumunda kullanılan iki tip ilaç (Maxim ve Gaucho) mısırın ekileceği bölgeye göre değişiklik göstermek tedir. Marmara Bölgesi nde ekilecek mısır tohumunun hastalıklara karşı koruma sağlayan Maxim ilacı ile ilaçlanması yeterli olurken, Ege Bölgesinde ekilecek tohumun zararlılara karşı koruma sağlayan Gaucho ile ilaçlanması gerekmektedir. Bu bakımdan KWS Türk ün mısır tohumu 480 satışını tohumun işlenmesinde kullanılan ilaç türüne göre bölgelere ayırması bireysel muafiyetin şartlarını taşıyabilir gibi görünse de KWS Türk bayilerin satış bölgelerini belirlerken bu tür bir ayrıma gitmemiş, katı bir bölge ayrımı politikası benimsemiştir. Dolayısıyla, bayilik sözleşmelerinde yer alan bölge kısıtlamalarına mevcut hâliyle bireysel muafiyet tanınması mümkün değildir. I.3.4.2. İhlâlin Niteliği ve Pazar Koşulları Bakımından Değerlendirilmesi Bu noktada 4054 sayılı K anun u ihlâl ettiği; 2002/2 sayılı Tebliğ in sağladığı grup muafiyetinden ve bireysel muafiyetten faydalanamayacağı tespitleri yapılan KWS 490 09-57/1365 -357 11 Türk ün yeniden satış fiyatını belirlemeye yönelik yapmış olduğu sözleşme ve uygulamalarına karşı ne şekilde bir yapt ırım uygulanacağı ve teşebbüs hakkında soruşturma açılıp açılmayacağı değerlendirmesinin yapılması gerekmektedir. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi yatay rekabet ihlallerini kapsadığı gibi, dikey rekabet ihlallerini de kapsamakla birlikte, dikey rekabet sı nırlamalarının bazı olumlu rekabetçi etkiler içermesi nedeniyle yatay rekabet ihlalleri ile aynı şekilde değerlendirilmediği dikkate alınmıştır . Nitekim şu ana kadarki uygulamalarda Kurul dikey rekabet ihlallerini değerlendirirken olay bazında değerlendirm e yaparak; pazarın rekabetçi yapısı, ihlâlin pazardaki potansiyel ve güncel rekabet üzerindeki 500 etkisi, sağlayıcının ve alıcıların pazardaki konumu, pazara giriş engelleri gibi pazar koşullarını göz önünde bulundurmuştur. Dosya konusu ihlâl, esas olarak d ikey nitelikli bir ihlâldir. Dikey fiyat tespitinin rekabet karşıtı olarak nitelendirilebilecek temel etkisi markalar arası rekabetten çok, marka içi rekabetin kısıtlanmasıdır. Bu çerçevede bu tür dikey kısıtların temel olarak diğer sağlayıcıları dışlayıcı , pazara giriş engeli yaratıcı etkilerinin bulunmadığı, bu yönüyle markalar arası rekabete sınırlama getirebilecek kısıtlamalardan daha az olumsuz etkilere sahip oldukları kabul edilmektedir. Pazardaki markalar arası rekabetin yoğunluğu ne kadar fazlaysa, marka içi rekabetin kısıtlanmasından kaynaklı olumsuz 510 etkiler o kadar az olacaktır. Bu hususun değerlendirilmesinde ise öncelikle sağlayıcının ve rakiplerinin pazar içindeki güç ve konumlarının ele alınması gerekmektedir. Pazarda 40 a yakın firmanın farkl ı markalı mısır tohumlarıyla faaliyet gösterdiği, dolayısıyla markalar arası rekabetin yoğun olduğu bilinmektedir. KWS Türk ün mısır tohumu pazarındaki payı, teşebbüsün kendi tahminine göre % .. civarındadır ( ). Pazarın genel görünümüne bakıldığında ise pazar lideri olan Pioneer in pazar payının % , Monsanto nun % , Syngenta nın % .., May -Agro nun ise % .. civarında olduğu görülmektedir. Hibrit mısır tohumu pazarında KWS Türk firması ... 520 sıradadır. Tablo 2 de hibrit mısır tohumu pazarında faaliyet göst eren teşebbüslerin pazar paylarına yer verilmektedir. Tablo: Hibrit Mısır Tohumu Pazarı Teşebbüs Pazar Payı (%) Pioneer Monsanto Syngenta May-Agro KWS Türk Advanta Diğerleri Toplam 100 Kaynak: KWS Türk Pazarda yer alan firmalar genel olar ak verimliliği birbirine yakın olan çok çeşitli mısır tohumu ürünleriyle yoğun bir rekabet halindedirler. Ayrıca, pazarda mevcut markalar da her yıl yeni Ar -Ge çalışmalarıyla ürünlerini güncelleştirerek değişen iklim, toprak, verimlilik taleplerine cevap v ermeye çalışmaktadır. 530 Diğer yandan KWS Türk ün dağıtım kanalları bazında alıcılarının pazardaki konumu ve gücü de değerlendirilmesi gereken diğer bir unsurdur. Bayilerin KWS Türk 09-57/1365 -357 12 karşısında önemli bir gücü olmasa da bayilerin mısır tohumundaki alternatif lerinin çok çeşitli olduğu görülmekte, başka markaları satabilme imkânları her zaman için bulunmaktadır. Nitekim KWS Türk bayileri farklı markalı hibrit mısır tohumları satmakta; bu durum sözleşmede de engellenmemektedir. KWS Türk, mısır tohumu sözleşmeler inin tümü bayiye farklı mısır tohumu markalarının yanı sıra başka ürünler de satabilme imkânını tanımaktadır. 540 Mısır tohumu pazarının yüksek giriş engellerine sahip olmadığı ve pazarın dinamik bir yapıya sahip olduğu kanaatine varılmıştır . Piyasada irili u faklı 40 a yakın firmanın faaliyet göstermesi, firmaların her yıl geliştirilen yeni ürünlerle rekabetten pay alması, ürünlerin verim lilik ve satış fiyatlarının birbirinden farklı düzeyde olması gibi unsurlar pazarın dinamik yapısına işaret etmektedir. Öte yandan, marka içi rekabetin kısıtlanmasının ne derecede olumsuz etkiler yaratacağının değerlendirilmesinde pazarın yaşam evresinin de dikkate alınması gerekmektedir. Olgunluk evresinde olan bir pazarda marka içi rekabetin kısıtlanmasının daha fazla olums uz etkilere yol açacağı kabul edilmektedir. Bu 550 yönüyle genel olarak tohum sektörü büyüyen ve her sene piyasaya yeni çeşitlerin sunulduğu bir pazardır. Böyle bir pazarda yatay rekabetin bulunması durumunda dikey rekabet kısıtlamalarının olumsuz etkilerinin önemli ölçüde azaldığı kanaatine varılmıştır. Diğer yandan, nihai tüketici konumunda bulunan çiftçiler bakımından KWS Türk ürünlerinin gerek fiyat gerekse verim lilik bakımından alternatiflerinin bulunması, anılan teşebbüsün Türkiye genelinde yüksek pazar payının bulunmaması birlikte değerlendirildiğinde KWS Türk ün yeniden satış fiyatı tespiti şeklindeki rekabete aykırı dikey yönlü uygulamasının etkisinin aynı pazarda var olabilecek yatay nitelikli 560 rekabet ihlali kadar olumsuz değerlendirilemeyeceğini söy lemek yanlış olmayacaktır. J. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 1. KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. nin, dikey anlaşmaları ve uygulamaları yoluyla alıcılarının yeniden satış fiyatını belirleyerek ve bölge dışı satışları engelleyerek 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesini ihlal ettiği yönünde ciddi ve yeterli deliller bulunduğu na ve bu sözleşme ve uygulamaların 2002/2 sayılı 570 Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile sağlanan muafiyetten yararlanamayac ağına, 2. Söz konusu anlaşmalara ve uygulamalara 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde sayılan koşulları karşılamaması nedeniyle bireysel muafiyet tanınamayacağı na, 3. a) İhlalin dikey nitelikte olması, pazarın rekabetçi, büyüyen ve dinamik yapısı, KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. nin önemli bir pazar gücüne sahip olmaması gibi unsurlar göz önünde bulundurulduğunda pazardaki rekabetçi yapıda kısıtlı bir zararın ortaya çıkmasının bu aşamada kuvvetle muhtemel olması nedeniyle 4054 sayılı 580 Kanun un 41. maddesi uyarın ca soruşturma açılmasına gerek bulunmadığı na, 09-57/1365 -357 13 b) Bununla birlikte, yeniden satış fiyatlarını belirlemeye ve bölge dışı satışları engellemeye yönelik sözleşme hükümlerinin ve uygulamalarının 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında ihlal teşkil etmesi ne deniyle, Kanun un 9. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca iş bu kararın tebliğinden itibaren 60 gün içerisinde bahse konu sözleşme hükümlerinin alıcıların özgürce fiyat belirlemesine imkan tanıyacak ve bölge dışına yapılacak satışları 2002/2 sayılı Dikey Anla şmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği ile uyumlu olacak şekilde yeniden düzenlenerek Kurumumuza tevsik edilmesi, söz konusu düzenlemenin yapılmaması ve uygulamanın devam 590 etmesi halinde 4054 sayılı Kanun çerçevesinde hakkında işlem başlatılacağı hususların da KWS Türk Tarım Ticaret A.Ş. ye görüş bildir mek üzere Başkanlığın görevlendirilmesine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.