14. Hukuk Dairesi 2016/17347 E. , 2017/8758 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki üst hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 08.04.2016 gün ve 2014/16934 Esas - 2016/4265 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelener
**14. Hukuk Dairesi 2016/17347 E. , 2017/8758 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki üst hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil davasından dolayı mahal mahkemesinden verilen yukarıda gün ve sayısı yazılı hükmün; Dairemizin 08.04.2016 gün ve 2014/16934 Esas - 2016/4265 Karar sayılı ilamı ile bozulmasına karar verilmişti. Süresi içinde davacı vekili ve davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiş olmakla, dosya içerisindeki bütün evrak incelenerek gereği düşünüldü: K A R A R Dava üst hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil talebine ilişkindir. Davacı vekili, mülkiyeti Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş'ye ait olan dava konusu 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazda 27.04.1998'de davacı ...lehine 25 yıllığına üst hakkı tanındığını, 18.05.1998'de Türkiye Denizcilik İşletmeleri A.Ş. ile İzmer A.Ş arasında 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın mevcut durumuyla teslim edildiğini, davalı ...'na 12.06.2002 tarihinde gönderilen ihtarnamede; 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın davalı tarafça fiilen kullanımına devam edildiği ve teslim edilmediği belirtilerek, 30 gün içerisinde boşaltılmasının 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazda bulunan jeneratörün kaldırılmasının, aksi alde ... aleyhine meni müdahale ve ecrimisil davası açılacağının, teslim tarihi olan 18.05.1998 tarihinden boşaltma isteğine havi bu ihtarname tarihine kadar 4 yıl 1 aylık süre için Konak Pier projesinde uygulanan senelik 300 USD/m2, 500 USD/m2, 100 USD/m2 birim kira bedellerinin ortalaması üzerinden ecrimisil istendiğini, davalı tarafın ihtarnameye bir cevap vermediğini belirterek dava konusu 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazda davalının müdahalesinin önlenmesini, dava konusu yerin teslimini, parseldeki jenaratörün yerinin değiştirilmesini, teslim tarihi olan 18.05.1998 den dava tarihine kadar geçen 4yıl 3 aylık süre için fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 31.000 Amerikan dolarının ödenmesine, bu miktara 18.05.1998 tarihinden itibaren kamu bankalarının döviz tasarruf mevduatı için en yüksek faiz oranı olan %9 yıllık faiz uygulanmasını talep etmiştir. Davacı vekili, 08.04.2014 tarihinde talebini ıslah etmiş, yargılama devam ederken davasının konusuz kaldığını, ancak davanın açılmasına davalının sebebiyet verdiğinin mahkemece değerlendirilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, dava konusu taşınmazda davalının fuzuli şagil olmadığını, kullandıkları alanın miktarının 3540 m2 olmayıp 220 m2 olduğunu, bu kullanımın da 30.05.1974 ve 20.01.2004 tarihli protokollere dayalı olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece, davanın kabulüne, 1.063.447,00 TL'nin dönem sonlarından itibaren tahakkuk edecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp, davacıya verilmesine karar verilmiştir. Davalı vekilinin temyiz talebi üzerine, Dairemizin 08.04.2016 tarih 2014/16934 Esas, 2016/4265 Karar sayılı ilamında "mahkemece öncelikle davalının kullandığı kısım nedeniyle ecrimisilden sorumlu olacağı gözetilerek, yukarıda açıklanan ilke ve esaslar doğrultusunda emsal araştırması da yapılarak, taşınmazların boş arsa olarak dava konusu edilen ilk dönemde getirebileceği kira parasının davacının üst hakkı nedeniyle taşınmaz malikine de ödediği bedel de dikkate alınarak belirlenmesi, sonraki dönemler için de ilk dönem için belirlenen miktara ÜFE artış oranının tamamının yansıtılması suretiyle bulunacak miktarın (temyiz edenin sıfatı da dikkate alınarak) hüküm altına alınması gerekirken, eksik araştırma ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bu sebeple hükmün bozulması gerekmiştir. Kabule göre de; dava dilekçesinde talep edilen bölüm için dönem sonundan, ıslah dilekçesinde talep edilen miktar bakımından ıslah tarihinden itibaren faize hükmolunması gerekirken tüm bedel için dönem sonunda faize hükmolunması da doğru değildir." denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiştir. Davacı vekili ve davalı vekili karar düzeltme talebinde bulunmuştur. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelerden anlaşılacağı üzere; Denizcilik Bankası T.A.O. ile Deniz kuvvetleri Komutanlığı arasında gümrük binalarının Deniz Kuvvetleri Komutanlığına devrine ilişkin 30.05.1974 tarihli protokol imzalandığı, bu protokole göre Denizcilik Bankası T.A.O. tasarrufunda bulunan ekli kadastro haritasında kırmızıyla işaret olunan dava konusu 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın takriben 220 m2 sahasındaki ambarın boşaltılmasına müteakip her türlü tamirin kendileri tarafından yapılması şartıyla Deniz Kuvvetleri Komutanlığı'na devredilmiştir. Dava konusu 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın dava tarihi itibariyle mülkiyetinin TDİ A.Ş'ye ait olduğu, 27.04.1998'de davacı ...lehine 25 yıllığına üst hakkınını tapuya tesisen tescil edildiği, 18.05.1998'de TDİ A.Ş. ile İzmer A.Ş arasında 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın hali hazırdaki durumuyla teslim edildiğine dair teslim tutanağı düzenlenmiştir. Milli Emlak Genel Müdürlüğü'nün 08.10.2003 tarih 35166 sayılı yazısında, İzmer A.Ş ve dava dışı Maliye Hazinesi'nin birbirleri aleyhine açtığı davalardan feragat etmesi, İzmer A.Ş'nin proje sebebiyle dava hakkı bulunmadığının İzmer A.Ş tarafından kabul edilmesi, bunu müteakip İzmir Büyükşehir Belediyesi lehine irtifak tesis edilen dava dışı 289 ada 6,7,8 parsellerdeki irtifak hakkının rızaen terkini ile bu konuyla ilgili açılmış davalardan kayıtsız şartsız vazgeçilmesi ve başka dava açılmayacağının kabul ve taahhüt edilmesi, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı için yeni liman tesisleri yapılıncaya ve bu tesislere taşınılıncaya kadar mülkiyeti Hazineye ait 289 ada 6,7,8 parsel ve mülkiyeti TDİ A.Ş' ye ait 289 ada 5 parselde halen Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından kullanılan krokisinde işaretli kısımların kullanılmasına İzmer A.Ş tarafından izin verilmesi ve diğer şartlarında gerçekleşmesi koşuluyla mülkiyeti Hazineye ait 6,7,8 parsellerde İzmer A.Ş. lehine 15.08.2021 tarihine kadar irtifak tesisi uygun olduğunun belirtilmiştir. Davacı ... Aş.'nin 13.11.2003 tarihli Maliye Bakanlığı, İzmir Defterdarlığı, Milli Emlak Dairesi Başkanlığı Konak Emlak Müdürlüğü'ne hitaben taahhütname başlıklı yazısında "Maliye Bakanlığı, Milli Emlak Genel Müdürlüğü İzmir 289 ada 6,7,8 parsele ilişkin irtifak hakkının İzmer lehine tesisiyle ilgili 08.10.2003 tarih 35166 sayılı olur yazıları doğrultusunda Deniz Kuvvetleri Komutanlığı için yeni liman tesisleri yapılıncaya ve bu tesislere taşınılıncaya kadar mülkiyeti hazineya ait 6,7,8, parsellerin ve mülkiyeti TDİ AŞ ye ait olan 5 parselin halen Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından kullanılan ekli krokide gösterilen işaretli kısımları kullanmasına İzmer A.Ş olarak izin verileceğinin kabul ve taahhüt edilmiştir. Davacı vekili 13.11.2003 tarihli taahütnamenin şarta bağlı olduğu ve belirtilen şartlar gerçekleşmediğinden taahhütnamenin geçersiz olduğunu savunmaktadır. 20.01.2004'te ... İle Maliye Bakanlığı Arasında İmzalanan Protokolde mülkiyeti Hazineye ait olup ...'na tahsisli 289 ada 6,7,8 parseller ile mülkiyeti TDİ A.Ş'ye ait 289 ada 5 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki Deniz Kuvvetleri Komutanlığı askeri birlik ve unsurlarının Foça'ya intikal edene kadar hiç bir maddi talepte bulunulmadan müsade edileceğinin belirtilmiştir. Taşınmaz üzerinde yapılan keşifte dinlenen bilirkişiler, 18/05/1998 - 18/05/2002 dönemi için ecrimisil bedelinin 1.063.447,00 TL olarak hesaplamışlardır. Somut olayda; mahkemece dava konusu 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın davalı ... tarafından kullanılmasının dava dışı malik TDİ A.Ş ve üst hakkı sahibi davacının izniyle olduğu, davacının 13.11.2003 tarihli taahütnamesinin herhangi bir şarta bağlı olmadığı ve kullanıma dair muvafakatinin devam ettiğinin göstergesi olduğu, davalının dava konusu taşınmazı tahliye ettiği göz önünde bulundurularak meni müdahale talebiyle birlikte tüm taleplerin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş bu nedenle hükmün bozulması gerekmiştir. Hükmün yukarıda açıklanan şekilde bozulması gerektiği bu kez yapılan inceleme ile anlaşıldığından davacı vekilinin karar düzeltme talebinin reddi ve davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Dairemizin 08.04.2016 tarih 2014/16934 Esas, 2016/4265 Karar sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün belirtilen gerekçe ile bozulmasına karar verilmesi gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerl davacı vekilinin karar düzeltme talebinin reddi ve davalı vekilinin karar düzeltme talebinin kabulüyle Dairemizin 08.04.2016 tarih 2014/16934 Esas, 2016/4265 Karar sayılı bozma ilamının KALDIRILMASINA, yukarıda belirtilen nedenlerle hükmün BOZULMASINA, 23.11.2017 tarihinde sonuçta oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi. (Muhalif) -KARŞI OY YAZISI- Dava, üst hakkına dayalı elatmanın önlenmesi ve ecrimisil isteklerine ilişkindir. Mahkemece, "davanın kabulü ile 1.063.447,00 TL'nin dönem sonlarından itibaren tahakkuk edecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine" dair kurulan hükmün davalı vekilinin temyizi üzerine Dairemizce bozulmasına karar verilmiştir. Taraf vekilleri karar düzeltme isteğinde bulunmuşlardır. Hemen belirtilmelidir ki; eldeki davanın 24.12.2002 tarihinde açıldığı ve İzmir 3. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 03.02.2003 tarih ve 2002/1185 esas, 2003/40 sayılı kararıyla aynı Mahkemenin 2002/422 Esas sayılı dosyasıyla birleştirildiği, bilahare ayrılarak yargılamanın 19.09.2006 tarihinden itibaren 2006/351 Esasıyla sürdürüldüğü ve bu dosyadan da 23.01.2014 tarihinde ayrılarak temyiz incelemesine konu dosya esasını aldığı görülmektedir. Nevarki, dosya kapsamında 2002/422 Esas sayılı dosyanın veya onaylı suretinin tamamının bulunmadığı, davalı vekili tarafından sunulmuş beyan dilekçelerinde, anılan dosya esasıyla yargılama yapılırken davacının davasından feragat ettiğinden sözedildiği ve bu dilekçelerde belirtilen davacı vekilinin 12.11.2003 tarihli dilekçesinin de dosya içerisinde yeralmadığı, 2002/422 esas sayılı dosyanın UYAP ortamına 6 adet celse tutanağı ile Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin ilamlarının aktarıldığı, bunlardan mahkemenin 11.04.2006 tarihli celsesinde "...Davacı ....San.Tic.AŞ. vek.den soruldu: Davacı hazine beyanlarını kabul etmiyoruz. Biz öncelikle 2002/1185 Esas sayılı dava dosyası ile 2002/422 Esas sayılı dava dosyasının tefrikini istiyoruz. 2002/1185 Esas sayıl davada, dava konusu edilen yer 5 parseldir. Diğer 422 deki ise 6.7.ve 8 parsellere ilişkindir. Tefrikten sonra 5 parseldeki istemimizden feragat devam etmektedir. Zaten 5 parsel üzerimizdedir. 5 parseldeki feragat beyanımız devam etmektedir. Ancak 422 esası teşkil eden 6.7.ve 8. nolu parseller için koşullar aynı değildir. Karşı taraf kendi şartlarını yerine getirmediğinden,feragat beyanımız da geçerli değildir ve bu parsel ler hakkındaki istemimiz devam etmektedir dedi..." şeklinde davacı vekilinin beyanının alındığı, UYAP'ta yeralan sonraki oturumlarda da feragatle ilgili olarak hangi dosyalara ilişkin feragatin mevcut olduğuna ilişkin beyanların duruşma tutanaklarında belirtildiği; mahkemece verilen 11.12.2006 tarih ve 2002/422 esas, 2006/442 karar sayılı "feragat nedeniyle dava dilekçesinin reddine" dair kararın temyizi üzerine Yargıtay 15 Hukuk Dairesinin 21.05.2007 tarih 2683-3375 sayılı ilamıyla hükmün "...özellikle feragatın 2002/422 E.sayılı dava için yapıldığının anlaşılmasına, feragat dilekçesinde feragatın şarta bağlandığına dair bir açıklamaya yer verilmemiş olmasına göre..." gerekçesiyle onandığı, karar düzeltme isteği üzerine de 09.11.2007 tarih ve 4941-7080 sayılı ilamla bu kez "...özellikle 12.11.2003 tarihli dilekçe ile Hazine aleyhine açılan davadan feragatın tevhitli 2002/1185 Esas sayılı dosyaya ilişkin olup, bu dosyanın tefrik edilmiş bulunmasına göre..." şeklindeki gerekçeyle karar düzeltme isteğinin reddedildiği anlaşılmaktadır. Öyleyse, mahkemece öncelikle 2002/422 Esas sayılı dosyasının eldeki dosya kapsamına alınarak incelenip, değerlendirilmesi ve dosyanın Yargıtay denetimine elverişli olarak noksansız biçimde temyiz incelemesine gönderilmesi gerekirken; anılan dosya temin edilmeden, içeriğindeki eldeki davaya ilişkin bilgi ve belgelerin eldeki dosya kapsamına dahli sağlanmadan ve özellikle davacı vekilinin 12.11.2003 tarihli feragate ilişkin dilekçesi ile buna ilişkin tarafların beyan dilekçeleri dosya içerisine alınmadan, gerçekten eldeki davaya ilişkin davadan feragat var ise davanın feragat nedeniyle reddine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden noksan inceleme ve değerlendirmeyle yetinilerek hüküm kurulması doğru değildir. Kabule göre de; Dosya içeriği ve toplanan delillerden; dava konusu 289 ada 5 parsel sayılı taşınmazın kayden Türkiye Denizcilik İşletmeleri Genel Müdürlüğü'ne ait olduğu ve 27.04.1998 tarihinde davacı şirket lehine 25 yıl müddetle üst hakkı irtifakı tesis edildiği görülmektedir. Ancak; 30.05.1974 tarihinde Denizcilik Bankası T.A.O. ile Deniz Kuvvetleri Komutanlığı arasında düzenlenen protokolde devir ve tahsisten sözedilmesine rağmen, çekişmeli taşınmazın tüm intikallerini, terkin edilenler de dahil olmak üzere şerh ve beyanları gösterir şekilde kütük sayfası getirtilmemiş, gerçekten sicile yansıtılmış devir veya tahsisin bulunup bulunmadığı belirlenmemiştir. Mevcut tapu kaydında tahsis şerhi bulunmamaktadır. Bu durumda, sicile yansıtılmayan tahsisin, TMK.nun 1009, 1012 ve 1023. maddeleri uyarınca iyiniyetli üst hakkı sahibine karşı ileri sürülemeyeceği kuşkusuzdur. Kaldı ki, anılan protokolün, içeriği itibariyle kullanıma muvafakat belgesi niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır. Diğer taraftan; İzmir Büyükşehir Belediyesi'nin 10.11.2003 tarih ve 05.225 sayılı Meclis Kararında "Hazinenin maliki olup, Milli Savunma Bakanlığına tahsisli dava dışı 289 ada 6, 7 ve 8 parsel sayılı taşınmazları kullanmakta olan Deniz Kuvvetleri Komutanlığı'na ait birimlerin nakli için gerekli İzmir İnciraltı Yenikale'de inşa edilecek liman tesislerinin yapılması" karşığında İzmir Büyükşehir Belediyesi lehine 6,7 ve 8 sayılı parsellerde irtifak hakkı tesis edildiği", mahkemece alınan bilirkişi raporunda da "davacı şirketin bu parselleri kullanımının anılan Büyükşehir Belediyesi ile aralarında imzalanan 1996 tarihli sözleşmeye dayandığı, ancak anılan Belediyenin belirtilen tesislerin yapımına başlamaması ve karşılıklı anlaşma üzerine, lehine tesisli irtifak hakkının yargılama sırasında terkin edildiği" belirtilmiştir. Davacı şirket de, lehine üst hakkı tesisisinden sonra, çekişmeli taşınmazın kısmen Deniz Kuvvetleri Komutanlığı tarafından uzun yıllardır süregelen kullanımına karşı çıkmamış, bunun karşılığında Hazineden Konak Pier projesi kapsamındaki Hazineye ait komşu aynı ada 6,7 ve 8 sayılı parsellerde lehine üst hakkı tesisi isteminde bulunmuş, yargılama sırasında da bu hususta karşılıklı yazışmalar ve kısmi anlaşmalar ortaya çıkmıştır. Ayrıca, dava dilekçesine ekli davacı tarafından davalı tarafa yönelik dava tarihinden önceki yazışmalarda davalının kullanımına karşı çıkılmadığı gibi, özellikle 28.01.2002 tarihli yazıda "Konak Pier Projesi başlangıcı olan Mart 1997 tarihinden itibaren T.C. ... ve T.C. Deniz Kuvvetleri'nin de bilgileri ve yapıcı yaklaşımları dahilinde çalışmalarının devam ettiği" şeklinde açıklamalara yer verilmiştir. Öyle ise; anılan bu somut olgulara göre; davacının, davalının çekişme konusu taşınmazı kullanımına muvafakatı olup, bu muvafakatını, davalı idareye yönelik yazdığı 12.06.2012 tarihli elatmanın önlenmesi ve ecrimisil istemli ihtar yazısıyla geri aldığı sonucuna varılmaktadır. Başka bir ifadeyle, 12.06.2012 tarihli ihtar yazısının davalıya tebliğ tarihi itibariyle intifadan men koşulunun gerçekleştiği gözetilerek, anılan tebliğ tarihinden dava tarihine kadar olan dönem itibariyle ecrimisile hükmedilmelidir. Öte yandan; belirtilen dönemde davalı idarenin haksız kullanım alanı kuşkuya yer bırakmayacak biçimde belirlenmeli ve ecrimisil hesabında dayanak belgeler eklenerek, davacının mülkiyet hakkı sahibi olmayıp, irtifak hakkı (üst hakkı) sahibi olduğu gözetilmelidir. O halde; 12.06.2002 tarihli ihtar yazısının davalıya tebliğ tarihinden dava tarihine kadar olan dönem itibariyle davalının haksız işgal alanı saptanarak, bu dönem itibariyle getirebileceği ecrimisilin, davacının mülkiyet hakkı sahibi olmayıp irtifak sahibi olduğu dikkate alınmak ve somut emsaller de incelenmek suretiyle belirlenmesi, ondan sonra bir karar verilmesi gerekirken noksan soruşturmayla yetinilerek ve yanılgılı değerlendirmeyle yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir. Ayrıca; elatmanın önlenmesi isteği bakımından, çekişmeli taşınmazın davacıya 15.07.2010 tarihinde teslimi dolayısıyla davanın konusuz kalması nedeniyle anılan istek bakımından karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmesi gerekirken bu konuda hüküm kurulmamış olması doğru olmadığı gibi, hükmedilen ecrimisile yürütülecek faize ilişkin olarak ıslah ile dava tarihinden itibaren faiz talep edildiği gözetilmeksizin, dava dilekçesindeki talep edilen miktar itibariyle dava tarihinden, ıslah edilen miktar bakımından da ıslah tarihinden itibaren faiz yürütülmesi gerekirken talebi aşar şekilde hüküm kurulması ve kabul şekliyle dahi, dönem sonlarının infaza elverişli biçimde hükümde gösterilmemesi de isabetsizdir. Hal böyle olunca, Yerel Mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle bozulması gerektiği görüşümde olduğumdan, Sayın çoğunluğun "davacı vekilinin karar düzeltme talebinin reddi ve davalı vekilinin karar düzeltme isteğinin kabulüyle Dairemizin bozma ilamının kaldırılması ve hükmün değişik gerekçeyle bozulması kararına" sonuç olarak katılmakla beraber, bozma kararının gerekçesi itibariyle iştirak edemiyorum.