Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-2-12 (Devralma) Karar Sayısı : 08-19/20 1-68 Karar Tarihi : 28.2.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORT ÖRLER : Ilgaz SARIOĞLU, Ayşe Özlem UZUN C. BİLDİRİMDE : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. BULUNAN Temsilcisi : Av. Ahmet SAĞLI Hüsrev Gerede Cad. No: 102 Teşviki
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2008-2-12 (Devralma) Karar Sayısı : 08-19/20 1-68 Karar Tarihi : 28.2.2008 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Prof.Dr. Nurettin KALDIRIMCI Üyeler : Tuncay SONGÖR, M.Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN, Mehmet Akif ERSİN, Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE B. RAPORT ÖRLER : Ilgaz SARIOĞLU, Ayşe Özlem UZUN C. BİLDİRİMDE : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. BULUNAN Temsilcisi : Av. Ahmet SAĞLI Hüsrev Gerede Cad. No: 102 Teşvikiye -İstanbul 20 D. TARAFLAR : - Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. Eski Büyükdere Cad. Giz 2000 Plaza Kat: 17 Maslak - İstanbul - Mustafa Kemal ZENGİN İnönü Cad. 45/7 -8 İzmit -Kocaeli - Mehmet Ali ORHON İnönü Cad. 45/7 -8 İzmit -Kocaeli 30 - Sabahattin GÜ LER İnönü Cad. 45/7 -8 İzmit -Kocaeli - Fatma GÜLER GÖKARSLAN İnönü Cad. 45/7 -8 İzmit -Kocaeli - Mehmet SOLMAZ İnönü Cad. 45/7 -8 İzmit -Kocaeli 40 - Ayhan YILDI RIM İnönü Cad. 45/7 -8 İzmit -Kocaeli E. DOSYA KONUSU: Ataliz Sağlık Tesisleri ve Diyaliz Hizmetleri A.Ş. nin hisselerinin %99.9 unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından devralması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELE Rİ: Kurum kayıtlarına 5 .2.200 8 tarih ve 8 55 sayı ile intikal eden bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında 50 Tebliğ in ilgili hükümleri uyarın ca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 20.2.2008 tarih ve 200 8-2-12/Öİ-08-IS sayılı Devralma Ön İnceleme Raporu, 25.2.2008 tarih ve 08-19/201 -68 2 REK.0.06.00.00 -120/6 4 sayılı Başkanlık Önergesi ile 08 -19 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAP ORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Devralma Raporu nda; Ataliz Sağlık Tesisleri ve Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (Ataliz) nin hisselerinin %99.9 unun Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. tarafından devralınması işlemin in 4054 sayılı Kanun ve 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu nda n İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi olduğu, devralma işleminin gerçekleştiği Kocaeli ili 60 diyaliz hizmetleri pazarında 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde belirtilen ciro ve pazar payı eşiğinin aş ılmadığı ve bu nedenle söz konusu işlemin bildirime tabi bir işlem olmadığı ifade edilmiştir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. Taraflar H.1.1. Fresenius Diyaliz Hizmetleri A.Ş. (FDH) FDH, Almanya m enşeli Fresenius Medical Care ( FMC) tarafından kontrol edilen ve sahip olduğu diyaliz merkezleri aracılığıyla diyaliz hizmetleri pazarında 1998 yılından 70 itibaren faaliyet gösteren bir şirkettir. FDH nin ortaklık yapısına aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 1: FDH nin Ortaklık Yapısı Hissedarlar Tutar ( YTL) Ortaklık Payı (%) Fresenius Medical Care Beteilligungsgesselschaft 30.011.463 99,999 Aşkın Korkusuz 120 0,00025 H. Alp Özkan 120 0,00025 Şenol Taşdelen 120 0,00025 Dilek Tıkız Türköz 120 0,00025 Toplam 30.011.943 100,000 İlgili pazarda FDH şirk etinin hisse sahibi olduğu diyaliz merkezlerine aşağıdaki tabloda yer verilmiştir. Tablo 2: FDH İştiraki Olan Diyaliz Merkezleri Şirket Unvanı Çoğunluğu Haiz Ortak İzmir Sevgi Özel Sağlık Tesisleri A.Ş. (SEVGİ) FDH Bursa Uludağ Özel Sağlık Tesisleri A.Ş . SEVGİ İzmir Narlıdere Özel Sağlık Tesisleri A.Ş. SEVGİ Nefronege Nefroloji Merkezi A.Ş. RNC Renalege Turgutlu Nefroloji Tic. Ltd. Şti. RNC RNC Renal Nefroloji Merkezi Ltd. Şti.(RNC) FMC Nefrotalya Nefroloji Merkezi Ltd. Şti. RNC Nefrotep Nefroloji Merkezi Ltd. Şti RNC Fresenius Adana Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH Fresnius Adıyaman Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH Özel Ege Diyaliz Merkezi Sağ. Hizm. ve Malzemeleri Tic. A.Ş. FDH İzmir Anka Özel Sağlık Hizmetleri ve Malzemeleri San. Ltd. Şti. SEVGİ Özel Bahçelievler Sağlık Hizmetleri Tic. Ltd. Şti. FDH Fresenius Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH Değişim Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. FDH Ege Nefroloji Özel Diyaliz Merkezi Sağlık Hizmetleri ve Malzmeleri Tic. A.Ş. FDH Ece Diyaliz Hizm. LTD. Şti FDH Ekomed Sağlık Hizm. Ltd. Şti. FDH Diamed Sağlık Hizm. A.Ş. FDH Ege-Sa Özel Sağlık Hizmetleri Dış Ticaret Pazarlama A.Ş. FDH Gaziemir Özel Sağlık Hizm. Tesisleri ve Malz. San. ve Tic. A.Ş. Anka 08-19/201 -68 3 Fresenius Konya Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH Fresenius K ahramanmaraş Diyaliz Hizm. Ltd. Şti. Adıyaman Renmed Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH Özel Nefron Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH İzmir Renal özel Sağlık Tesisleri ve Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş. SEVGİ Fresenius Güneydoğu Diyaliz Hizm. Ltd. Şti. FDH Diyalisans Diyaliz ve Sağlık Hizmetleri A.Ş. FDH Uludağ Diyaliz Merkezi Tıbbi Malz. Medikal Hizm. ve Sağlık Tesisleri San. Tic. A.Ş. FDH Erzurum Diyaliz Hizmetleri A.Ş. FDH Emir Özel Sağlık ve Diyaliz Hizmetleri san. ve Tic. A.Ş. FDH Yaşam Özel sağlık Hizmetleri A.Ş. FMC Turkish Holding BV Fresenius un bağlı olduğu FMC , Türkiye de Fresenius dışında, diyaliz hizmetleri ile ilgili sarf malzemeleri ithalatı ve satışı faaliyetinde bulunan Fresenius Medikal Hizmetler A.Ş., periton solüsyonlarının eczanelere dağıtım ve satışını yapan Fresenius Ecza 80 Deposu A.Ş. ve parental nutrition ilaçları ithalatı ve satışı yapan Fresenius Kabi İlaç San. ve Tic. Ltd.Şti aracığıyla faaliyet göstermektedir. H.1.2. Devredenler Ataliz hisselerinin %20 sine sahip Mustafa Kemal ZENGİN, %20 sine sahip Mehmet Ali ORHON, %20 sine sahip Sabahattin GÜLER, %39,5 ine sahip Fatma Güler GÖKARSLAN, %0,45 ine sahip Mehmet SOLMAZ ve %0,05 ine sahip Ayhan YILDIRIM anılan hisselerini devredeceklerdir. 90 H.2. İlgili Pazar H.2.1 . İlgili Ürün Pazarı Devralma işlemine konu Ataliz in faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı hemodiyaliz hizmetleri pazarı olarak tespit edilmiştir. Diyaliz özetle, böbrek yetmezliği olan hastaların kanının, tıbbi yöntemler kullanılarak zararlı maddelerden temizl enmesi işlemidir. Söz konusu hizmet esnasında kan , hastanın arterinden alınarak , kanseti yardımıyla filtreden temizlenerek , ven seti ile tekrar insan vücuduna temizlenmiş olarak geri döner. Tüm bu işlem insan vücudunun 100 dışında hemodiyaliz cihazı aracığıyla gerçekleşir. Kanın temizlenmesi ile makine arasında direkt bir bağlantı yoktur. Böbrekleri çalışmayan hastaların haftada en az 3 kere en az 4 saatlik bir işleme tabii tutulması gereklidir. Böbrek yetmezliği olan (böbrekleri kısmen veya tamamen çalışmayan ) hastalar için ( a) böbrek nakli, (b) periton diyalizi (hastanın gerekli donanımı ve eğitimi temin ederek işlemi kendi kendine gerçekleştirmesi) ve (c) hemodiyaliz olmak üzere üç temel tedavi yöntemi olmakla birlikte, hemodiyalizin herhangi bir başka sağlık hizmeti ile ika me edilme olanağı bulunmamaktadır. 110 Diyalizle ilgili tüm işlemler Sağlık Bakanlığı tarafından yayınlanan Diyaliz Merkezleri Hakkında Yönetmelik (Yönetmelik) eliyle yürütülmektedir. Ülkemizde söz konusu hizmet, hem kamu hem de özel sektör tarafından veri lebilmektedir. H.2.2. İlgili Coğrafi Pazar Rekabet Kurulu nun, diyaliz hizmetleri alanında FDH nin daha önceden gerçekleştirmiş olduğu devralma işlemleri çerçevesinde, bir diyaliz hastasının, duruma göre 08-19/201 -68 4 değişmekle beraber, haftada ortalama üç ya da dör t defa diyaliz merkezine gitmek zorunda olduğunu, acil durumlarda diyaliz merkezine en kısa sürede ulaşabilmenin 120 önemii ve bir ilde ikame etmekte olan hastalar için Türkiye nin herhangi bir yerindeki diyaliz merkezinin alternatif olarak görülmesinin müm kün olmadığı yönündeki görüşü çerçevesinde ilgili coğrafi pazarlar İstanbul, Manisa ve Bursa illeri olarak belirle nmiştir. Bu bakımdan, hemodiyaliz hizmetleri pazarında faaliyet gösteren devre konu teşebbüsün Kocaeli ilinde faaliyet gösterdiği dikkate alı ndığında, ilgili coğrafi pazar Kocaeli İli olarak belirlenmiştir. H.3. Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme H.3.1. Yapılan İşlem 130 FDH ile Mustafa Kemal ZENGİN, Mehmet Ali ORHON, Sabahattin GÜLER, Fatma Güler GÖKARSLAN, Mehmet SOLMAZ ve Ayhan YILDI RIM arasında 1.5.2007 tarihinde imzalanan Hisse Satın Alım Anlaşması gereğince, FDH Ataliz in hislerinin %99,96 sını devralacak ve böylelikle Ataliz in kontrolü tamamen FDH ye geçecektir. Anılan devralma sonrasında Ataliz in mevcut ortaklarının Ataliz bü nyesinde herhangi bir hissesi kalmayacaktır. Devralma işlemi öncesi ve sonrasında Ataliz in ortaklık yapısına aşağıda yer verilmiştir. Tablo 3: Devralma İşlemi Öncesinde Ataliz in Ortaklık Yapısı Hissedarlar Hisse Adedi Ortaklık Payı (%) Mustafa Kemal Zengin 2.000 20 Mehmet Ali Orhon 2.000 20 Sabahattin Güler 2.000 20 Fatma Güler Gökarslan 3.950 39.50 Mehmet Solmaz 45 0.45 Ayhan Yıldırım 5 0.05 Toplam 10.000 100,00 140 Tablo 4: Devralma İşlemi Sonrasında Ataliz in Ortaklık Ya pısı Hissedarlar lar Hisse Adedi Ortaklık Payı (%) FDH 9.996 99,9600 Mehmet Tamer Soyulmaz 1 0,0075 Hüseyin Alp Özkan 1 0,0075 Dilek Tikiz Turköz 1 0,0075 Levent Eren 1 0,0075 Toplam 10.000 100,000 H.3.2. İşlemin 4054 Sayılı Kanun ve 1997/1 sa yılı Tebliğin Kapsamında Olması Dosya konusu işlem çerçevesinde imzalanan Hisse Satın Alım Anlaşması gereğinc e, FDH Ataliz in hisselerinin % 99,96 sını devralacak ve böylelikle Ataliz in kontrolü tamamen FDH ye geçecektir. İlgili devralma işleminin, Atal iz in kontrolünde değişiklik yaratması nedeniyle 1997/1 sayılı Tebliğ in 2. maddesinin herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün malvarlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetk isi veren araçları devralması 150 veya kontrol etmesi şeklindeki (b) bendi kapsamında bir devralma işlemi olduğu kanaatine ulaşılmıştır. H.3.3. İşlemin 1997/1 sayılı Tebliğin Kapsamında Bildirime Tabi Olması Söz konusu devralma işleminin aynı Tebliğ in 4. m addesinin; Bu Tebliğ in 2. maddesinde belirtilen bir birleşme veya devralma sonucunda birleşmeyi veya devralmayı gerçekleştiren teşebbüslerin, ülkenin tamamında veya bir bölümünde ilgili 08-19/201 -68 5 ürün piyasasında, toplam pazar paylarının, piyasanın % 25 ini aşması halinde veya bu oranı aşmasa bile toplam cirolarının yirmi beş trilyon Türk Lirasını aşması halinde 160 Rekabet Kurulu ndan izin almaları zorunludur. hükmü uyarınca, Tebliğ de belirtilen ciro ve pazar payı eşiklerini aşıp aşmadığının incelenmesi gerekmektedi r. Tarafların 2007 yılı itibariyle Kocaeli ili diyaliz hizmetleri pazarında elde ettikleri cirolara ve pazar paylarına ilişkin bilgiye aşağıdaki tabloda yer verilmektedir. Tablo 5: Tarafların İlgili Ürün Pazarındaki Ciro ve Pazar Payları Taraflar Ciro 2007 (YTL) Pazar Payı 2007 (%) FDH* ( ..) ( ) Ataliz ( ..) ( ) Toplam ( ..) ( ) * FDH, Kocaeli nin Gebze ilçesinde faaliyet gösteren RNC Gebze Diyaliz Merkezi adlı iştiraki aracılı ğıyla ilgili ürün pazarında faaliyet göstermektedir. Yukarıda yer veri len tablodan görüldüğü üzere, tarafların hem toplam pazar payları hem de toplam ciroları Tebliğ de belirlenen eşiklerin altında kalmaktadır. Bu çerçevede, ilgili devralma işleminin Rekabet Kurulu nun iznine tabi olmadığı sonucuna 170 varılmaktadır. H.3.4. Yan Sınırlamalar Devir işlemini meydana getiren Hisse Satın Al ım Anlaşması nın 5.08 . maddesine göre; Satıcılar Ek 5.07 de gösterilen formda bir rekabet etmeme beyanı hazırlayacak ve Alıcıya teslim edeceklerdir; bu beyanda Satıcılar Alıcı nın yazılı onayını almaksızın Kapanıştan itibaren iki (2) yıl boyunca Kocaeli Belediye sınırları içinde doğrudan ve dolaylı olarak diyaliz merkezi işletmeyeceklerini ya da diyaliz merkezine ortak olmayacaklarını beyan edeceklerdir . 180 Dosyada yer alan bilgilere göre , Ataliz in hisse satışını yapan sorumlu uzman hekimlerinin ve sorumlu doktorlarının anılan diyaliz merkezinde mevcut hastaların alıştığı ve umduğu diyaliz tedavisi yönteminin belirlenmesi, diyaliz hizmetleri faaliyetlerinin organizasyonu ve hastaların takibi gibi önemli know -how sahibi olmaları ve bu itibarla Hisse Satın Al ım Anlaşması nın tam değerinin içinde yer alan know -how devrini de garanti altına almanın devir açısından önemli olması gerekçeleriyle söz konusu rekabet yasağı gereklilik arz etmektedir. Alıcıl arın yaptıkları yatırımların karşılıklarını tam olarak almalarının bir aracı olarak 190 görülen rekabet yasaklarının rekabet hukuku anlamında yan sınırlama olarak değerlendirilebilmesi için yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açı sından kısıtlayıcı olma ve süre ve kapsam açılarından orantılı olma kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Başvuru konusu işlemde getirilen rekabet yasağı bu açılardan değerlendirildiğinde, sadece satıcılara devre konu faaliyet kapsamıyla sınırlı olarak ve Kocaeli ili sınırları için getirilmiş olması, alıcıların pazarda yer edinebilmeleri için söz konusu know -how ın üçüncü taraflara aktarılmamasının gerekli olması ve rekabet hukuku uygulamalarında makul olarak görülen 2 yıllık bir süre için getirilmiş olm ası sebepleriyle ilgili rekabet yasağı bir yan sınırlama olarak kabul edilmiştir . 200 I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; b ildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan 1997/1 sayılı 08-19/201 -68 6 Rekab et Kurulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında olduğuna ; ancak tarafların toplam pazar payları ve cirolarının aynı Tebliğ de öngörülen eşikleri aşmaması nedeniyle izne tabi olmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmişti r. 210