Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022 -4-016 Karar Sayısı : 23-06/75 -24 Karar Tarihi : 26.01.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayş e ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Ebru ÖZAKTAŞ, Yakup GÖKALP, Sabrican SARAK , Muammer BOZKURT, Mehmet Emin GÜNER, Ömer Furkan ÖZDEMİR C. İLGİLİ TARAF : - Oyak Çimento Fabrikal arı AŞ Temsilcileri: Dr. M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALK
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2022 -4-016 Karar Sayısı : 23-06/75 -24 Karar Tarihi : 26.01.2023 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Ahmet ALGAN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ , Ayş e ERGEZEN, Cengiz ÇOLAK B. RAPORTÖRLER : Ebru ÖZAKTAŞ, Yakup GÖKALP, Sabrican SARAK , Muammer BOZKURT, Mehmet Emin GÜNER, Ömer Furkan ÖZDEMİR C. İLGİLİ TARAF : - Oyak Çimento Fabrikal arı AŞ Temsilcileri: Dr. M. Fevzi TOKSOY, Bahadır BALKI, Mustafa AYNA Çamlıca Köşkü, Tekkeci Sokak, No:3 -5 Arnavutköy, Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Rekabet Kurulunun 28.04.2022 tarih li ve 22 -20/328 -M sayılı kararıyla yürütülen önaraştırma kapsamı nda, 20.12.2022 tarihinde Oyak Çimento Fabrikaları AŞ Barkal Hazır Beton Tesisi nde yapılan yerinde incelemenin veri silme yoluyla engellenip engellenmediğinin tespiti . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurulunun (Kurul) 28.04.2022 tarihli ve 22 -20/328 -M sayılı t oplantısında; Adana ve Osmaniye illerinde faaliyet gösteren hazır beton üreticilerinin bölge paylaşımı yapmak ve fiyat tespitinde bulunmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediklerini n tespitine yönelik olarak önaraştırma açılmasına ve söz konusu önaraştırma kapsamında 4054 sayılı Kanun un 14. ve 15. maddelerinde yer alan yetkilerin kullanılmasına karar verilmiştir. (3) Önaraştırma kapsamında görevli meslek personeli tarafından 20.12.2022 ve 21.12.2021 tarihlerinde çeşitli teşebbüslerde yerinde incelemeler gerçekleştirilmiştir. Bu kapsamda Oyak Çimento Fabrikaları AŞ (OYAK) Barkal Hazır Beton Tesisi nde 20.12.2022 tarihinde yapılan yerinde inceleme esnasında, incelemenin engellenmesi/zorla ştırılması sonucunu doğuran eylemler ile karşı karşıya kalındığına dair Yerinde İnceleme Tutanağı düzenlenmiştir. (4) Konu hakkında düzenlenen 20.01.2023 tarihli ve 2022 -4-016/BN-03 sayılı Bilgi Notu görüşülerek karara bağlanmıştır. (5) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili Bilgi Notunda ; - Kurulun 28.04.2022 tarihli ve 22 -20/328 -M sayılı kararı uyarınca yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında OYAK Barkal Hazır Beton Tesisi nde yapılan yerinde incelemenin WhatsApp uygulaması üzerinden yapılan yazışmaların silinmesi suretiy le engellendiği, - Bu çerçevede OYAK 'a 4054 sayılı Kanun 'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2021 yılı gayri safi gelirinin binde beşi oranında olmak üzere (...) TL idari para cezası verilmesi gerektiği 23-06/75 -24 2/6 sonuç ve kanaatine ulaşıldığı ifa de edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME G.1. Yaşanan Geli şmelerin Özeti (6) Görevli meslek personeli tarafından 20.12.2022 tarihinde saat 11.20 de Mersin Yolu Üzeri 5. km Onur Mah. 45115 Sk. No: 27/A Seyhan/ADANA adresindeki OYAK a gidilmiş, yetki belgeler i ile Rekabet Kurumu (Kurum) kimlik kartları ibraz edilmiştir. (7) Adli bilişim cihazı kullanılarak yapılan incelemede, OYAK Bölge Satış Sorumlusu (...) tarafından kullanılan ve teşebbüsün mal varlığı olduğu belirtilen (...) IMEI numarasına sahip olan m obil cihazda, incelemeye başlandıktan sonra WhatsApp uygulaması üzerinden yapılan birtakım yazışmaların kullanıcı tarafından silindiği tespit edilmiş olup silinmeye ilişkin log kaydına yerinde inceleme tutağının ekinde yer verilmiş ve bu tespite ilişkin hu suslar yerinde inceleme tutanağında belirtilmiştir. (8) Silinen verilerin içeriğine (...) tarafından kullanılan mobil cihaz üzerinden adli bilişim cihazları vasıtasıyla ulaşılamamıştır. Bununla birlikte ilgili yazışmaların OYAK Akdeniz Bölge Müdürü (...), OYAK Satış Şefi (...), OYAK Tesis Sorumlusu (...) ile teşebbüsün müşterisi olduğu beyan edilen (...) çalışanı olan ve mobil cihazda (...) şeklinde kayıtlı kullanıcılarla gerçekleştirilen yazışmalar olduğu kullanılan adli bilişim cihazı vasıtasıyl a tespit edilmiştir . G.2. Değerlendirme (9) Yerinde inceleme yetkisi, 4054 sayılı Kanun'un ihlal edilip edilmediğinin ortaya çıkarılmasında kullanılan en önemli araçların başında gelmektedir. Bu yetkinin etkin bir şekilde kullanılması, rekabet ihlallerinin ort aya çıkarılmasına yönelik delillerin elde edilebilmesi bakımından verimli sonuçlar alınabilmesi noktasında büyük öneme sahiptir. (10) 4054 sayılı Kanun'un "Yerinde İnceleme" başlıklı 15. maddesi; "Kurul, bu Kanunun kendisine verdiği görevleri yerine getirirken gerekli gördüğü hallerde, teşebbüs ve teşebbüs birliklerinde incelemelerde bulunabilir. Bu amaçla teşebbüslerin veya teşebbüs birliklerinin: a) Defterlerini, fiziki ve elektronik ortam ile bilişim sistemlerinde tutulan her türlü verilerini ve belgelerini inc eleyebilir, bunların kopyalarını ve fiziki örneklerini alabilir, b) Belirli konularda yazılı veya sözlü açıklama isteyebilir, c) Teşebbüslerin her türlü mal varlığına ilişkin mahallinde incelemeler yapabilir. İnceleme, Kurul emrinde çalışan uzmanlar tarafından y apılır. Uzmanlar incelemeye giderken yanlarında incelemenin konusunu, amacını ve yanlış bilgi verilmesi halinde idari para cezası uygulanacağını gösteren bir yetki belgesi bulundururlar. İlgililer istenen bilgi, belge, defter ve sair vasıtaların suretlerin i vermekle yükümlüdür. Yerinde incelemenin engellenmesi veya engellenme olasılığının bulunması durumunda sulh ceza hâkimi kararı ile yerinde inceleme yapılır." şeklinde düzenlenmiştir. (11) Diğer yandan, 4054 sayılı Kanun'un "İdari Para Cezası" başlıklı 16. mad desinin birinci fıkrasının (d) bendinde " yerinde incelemenin engellenmesi ya da 23-06/75 -24 3/6 zorlaştırılması" teşebbüslere idari para cezası verilmesini gerektiren hallerden biri olarak sayılmıştır. Söz konusu maddeye göre Kurulun incelemenin engellenmesi ya da zorlaşt ırılması halinde, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında idari para cezası verebileceği hüküm altına alınmıştır. (12) OYAK ta adli bilişim cihazı kullanıla rak yapılan incelemede (...) ın, WhatsApp uygulaması üzerinden yaptığı yazışmaların, inceleme başladıktan sonra silindiği tespit edilmiş ve silinmeye ilişkin log kaydı yerinde inceleme tutanağının ekinde alınmış olmakla birlikte adli bilişim cihazı vasıt asıyla silinen yazışmaların içeriğine erişilememiştir. Bununla birlikte ilgili yazışmaların (...) ile OYAK Akdeniz Bölge Müdürü (...), OYAK Tesis Sorumlusu (...), OYAK Satış Şefi (...) ve teşebbüsün müşterisi olduğu beyan edilen (...) çalışanı (...) şeklinde kayıtlı kullanıcılarla yapılan yazışmalar olduğu adli bilişim cihazı vasıtasıyla anlaşılmaktadır. (13) OYAK yetkilileri tarafından, silinen yazışmaların (...) ın iletişime geçtiği (...), (...), (...) ve (...) nın telefonlarından Whats App uygulamasının sohbeti dışarı aktar özelliği kullanılmak suretiyle geri getirildiği belirtilmiştir . Yerinde inceleme ekibince silindiği tespit edilen verilerin, geri getirildiğine dair teşebbüs beyanı yerinde inceleme tutanağına eklenmiş ve anılan ileti şimler yerinde inceleme tutağının eki halinde alınmıştır. (14) Teşebbüsün inceleme esnasında silinen verileri geri getirdiği yönündeki beyanı doğrultusunda, anılan verilerin silinen veri ile aynı içeriğe sahip olup olmadığı hususu ele alınmalıdır. OYAK yetkili lerinin sohbeti dışarı aktarmak suretiyle geri getirdiğini beyan ettiği verilerin, silinmiş olan içerik le birebir örtüşüp örtüşmediği hususu birtakım teknik sebeplerden dolayı ortaya konulamamaktadır. İlk olarak teşebbüsün geri getirdiğini beyan ettiği içerikte sohbeti dışarı aktar işlemi yapılmadan önce herhangi bir verinin teşebbüs tarafından silinip sili nmediği doğrulanamamaktadır. (15) Bu aşamada yazışmaların sohbeti aktar seçeneği yoluyla sunulması uygulamasının detaylarına yer verilmesinde fayda bulunmaktadır. İlk olarak anılan yöntem kapsamında dışarı aktar özelliği ile sohbetteki medya dâhil edilmeden en yeni kırk bin mesaj, medya dâhil edilerek en yeni on bin mesaj metin dosyası olarak WhatsApp uygulamasından aktarılır. Bu özellik ile elde edilen mesajlar yalnızca anlık mesajlardır. Bu yöntemle WhatsApp uygulamasındaki sohbet yedeğinden veri elde edileme mektedir. Sonuç olarak sohbeti dışarı aktar özelliği kullanılmadan önce herhangi bir mesaj silinmiş ise sohbet içerisinden silinen mesaj dışarı aktarılamayacaktır. (16) İkinci olarak OYAK Bölge Satış Sorumlusu (...) ın silme işlemini yaparken WhatsApp uygula masının herkesten sil özelliğini kullanıp kullanmadığı bilinememektedir. WhatsApp uygulamasında gönderilen mesaj, gönderildiği andan itibaren iki gün içerisinde herkesten sil özelliği ile sohbetin her iki tarafından da silinebilmektedir. Herkesten sil özel liği kullanılarak bir mesaj silindiğinde sistem tarafından Bu mesajı sildiniz bildirimi sohbet ekranına gönderilir. Bu sistem mesajının üzerine basılı tutulduğunda Sil seçeneği çıkmaktadır. Sil seçeneği seçildikten sonra Benden sil yapılarak sistem m esajı sohbetin her iki tarafınca da silinebilir. Bu yöntemle sistem mesajı silindiğinde sohbeti dışarı aktar özelliği ile elde edilen içerik üzerinde, bir silme işlemi olup olmadığı tespit edilememektedir. İfade edilen teknik sebeplerden ötürü sohbeti dışa rı aktar özelliği ile elde edilen sohbet içeriğinde herhangi bir mesaj silme işlemi olup olmadığı doğrulanamamakta ve dolayısıyla veri bütünlüğünün sağlanıp sağlanamadığı anlaşılamamaktadır. 23-06/75 -24 4/6 (17) Ayrıca belirtmek gerekir ki silinmiş verilerin hiçbir kuşkuya ma hal bırakmayacak şekilde geri getirilmesi sağlanmış olsa dahi, bu durum silme eyleminin gerçekleştirilmiş olmasını etkilemeyecektir. Bir başka deyişle 4054 sayılı Kanun un 16. maddesi kapsamında yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması şeklind e atfedilen davranış verilerin silinmesi eylemidir. Kurulun 20.05.2021 tarih ve 21-26/327 -152 sayılı UNMAŞ kararında; Diğer taraftan silinen verilere adli bilişim cihazları yardımıyla erişilebilmiş olmasının, fiilin yerinde incelemenin engellenmesi/zorlaş tırılması niteliğine bir etkisinin bulunmadığı değerlendirilmektedir. denmek suretiyle silinen verilerinin geri getirilmesinin incelemenin engellenmiş olması gerçeğini değiştirmeyeceği vurgulanmıştır. Yine Kurulun benzer bir görüşü yansıttığı 18.07.2013 t arih ve 13 -46/601 -M kararında her ne kadar teşebbüs yetkililerince Raportör tarafından üzerinde çalışılan belgelerin tamamen aynılarının kısa sürede sunulduğu şeklinde bir açıklama yapılsa da, incelenen bilgisayar kullanıcısı tarafından üzerinde en son 09 .09.2012 tarihinde kaydedilecek şekilde değişiklik yapılan ve bir önceki yıla ait olan toplam 32 adet belgenin okunabilmesinin ardından kopyalanmak yerine, niçin topluca silindiği hususunda bir açıklama yapılmamıştır. Ayrıca sunulan belgeler silindikten so nra tekrar Raportörlere ulaşıncaya kadar üzerlerinde herhangi bir değişiklik yapılıp yapılmadığının tespiti de mümkün değildir . değerlendirmesinde bulunulmuştur. (18) Ankara Bölge İdare Mahkemesi 8. İdari Dava Dairesi nin 2023/207 E. sayılı kararında ve 18. İd are Mahkemesi nin 2022/318 E. 2022/3124 K. sayılı İGSAŞ (İstanbul Gübre Sanayii AŞ) kararında silinen e -postaların içeriğinin (özel ya da is ile ilgili olup olmaması) ya da geri getirilip getirilememesinin cezai müeyyideye bağlanan halin oluşmasına herhan gi bir etkisinin bulunmadığı, silinen e -posta içeriği yazışmalar yerinde incelemeyi gerçekleştiren uzmanlar tarafından geri getirilmiş olsa dahi verilere uzmanların geç ulaşması nedeniyle yerinde incelemenin zorlaştırıldığı hususunun açık olduğu görülmekte dir. ifadeleri yer almaktadır. (19) Gerçekleştirilen yerinde inceleme sonrasında, tutanakla kayda alınan silme işlemine ilişkin olarak OYAK vekili tarafından gönderilen ve 18.01.2023 tarih ve 34826 sayı ile Kurum kayıtlarına intikal eden yazıda özetle; Silind iği ileri sürülen yazışmalara ulaşılabilmek adına bilişim alanında faaliyet gösteren Difose Bilişim Bilgisayar Eğitim Danışmanlık İth. İhr. Tic. Ltd. Şti. (DİFOSE) adlı teşebbüsle temasa geçtikleri, DİFOSE tarafından yapılan çalışmalar kapsamında silme işl emini gerçekleştiren (...) ın ve yazışmaların tarafı olan (...), (...) ile (...) nın mobil cihazlarının incelemeye tabi tutulduğu, (...) ın kullandığı telefonun otomatik yedekleme özelliğinden faydalanıldığı, bu çerçevede piyasadan tedarik edilen mobil bir cihaz üzerinde (...) ın kullandığı WhatsApp hesabının tedarik edilen cihaz üzerinde aktif hale getirildiği, Google hesaplarından 16.12.2022 saat 02.00 tarihli W hatsApp yedeğinin geri getirilerek yazışmalara ulaşıldığı ve bu tarih öncesi yazı şmaların tamamına ulaşıldığı, (...) çalışanı (...) ile (...) arasındaki yazışmaların yalnızca 07.09.2022 03.10.2022 döneminde gerçekleştiği, bu yazışmaların hemen yerinde inceleme tutanağı ile birlikte Kuruma sunulduğu ve DİFOSE tarafından yapılan inceleme ile (...) ın kendi telefonundan direkt olarak ulaşıldığı, bu nedenle şirket çalışanı olmayan (...) in telefonunun ayrıca incelemeye tutulmadığı, 23-06/75 -24 5/6 16.12.2022 tarihinden 20.12.2022 tarihli yerinde inceleme anına kadar eksik olan 4 günlük yazışmalar ın, Whatsapp uygulamasının özelliği olan sohbetin dışarı aktarılması usulüyle (...) nun, (...) in ve (...) nın telefonundan elde edildiği, Sonuç olarak tüm yazışmaların tam ve eksiksiz olarak bir araya getirildiği ifade edilmiş, silinen yazışmalara v e DİFOSE nin teknik görüşüne yazı ekinde yer verilmiştir. (20) Önceki bölümlerde detaylıca yer verildiği üzere yerinde inceleme esnasında teşebbüs çalışanı tarafından gerçekleştirilen silme eylemi ile yerinde incelemenin engellendiği değerlendirilmektedir. (21) Yukarıda yer verilen bilgi ve açıklamalar ışığında; OYAK ta gerçekleştirilen yerinde inceleme esnasında (...) tarafından kullanılan mobil cihazda gerçekleştirilen veri silme eyleminin 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca yerinde incelemenin engellenmesi veya zorlaştırılması olduğu kanaatine ulaşılmıştır. 23-06/75 -24 6/6 H. SONUÇ (22) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, Rekabet Kurulunun 28.04.2022 tarih ve 22 -20/328 -M sayılı kararıyla yürütülmekte olan önaraştırma kapsamında; - Oyak Çimento Fabrikaları AŞ tarafından 20.12.2022 tarihinde Barkal Hazır Beton Tesisi nde yapılan yerinde incelemenin engellendiğine ve zorlaştırıldığına, - Bu nedenle, 4054 sayılı Kanun un 16. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca 2021 yılı gayri safi gelirlerinin binde beşi oranında olmak üzere; Oyak Çimento Fabrikaları AŞ ye ( ..) TL idari para cezası verilmesine gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere , OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.