Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019 -3-073 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 19-44/743-317 Karar Tarihi : 12.12.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER: Cansu TOPAK KORKMAZ, Dilara Nur CANSU ISLAM, Ahmet SAĞDUYU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - MCP Private Capital Fund III SCSp via MCP Investments III Sarl Temsilci si: Av. Itır ÇİFTÇİ, Av. Bükem GEBELEK
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2019 -3-073 (Ortak Girişim ) Karar Sayısı : 19-44/743-317 Karar Tarihi : 12.12.2019 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Ahmet ALGAN, Hasan Hüseyin ÜNLÜ B. RAPORTÖRLER: Cansu TOPAK KORKMAZ, Dilara Nur CANSU ISLAM, Ahmet SAĞDUYU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - MCP Private Capital Fund III SCSp via MCP Investments III Sarl Temsilci si: Av. Itır ÇİFTÇİ, Av. Bükem GEBELEK Kanyon Ofis Binası Kat :10 Büyükdere Cad. No:18 Levent Beşiktaş/İstanbul (1) D. DOSYA KONUSU: Sanovel İlaç San. ve Tic. A.Ş. ve iştirakleri üzerinde Yamma Investments, Ahmet TOKSÖZ v e Zafer TOKSÖZ tarafından ortak kontrol kurulması işlemi . (2) E. DOSYA EVRELERİ: Rekabet Kurum u kayıtlarına 04.12.2019 tarih, 8445 sayı ile giren ve 11.12.2019 tarih 8617 sayı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 11.12.2019 tarih ve 2019 -3-073/Öİ sayılı Ortak Girişim Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda , bildirime konu işleme izin verilmesinde sakınca bulunmadığı ifade edilmiştir. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Başvuru; Sanovel İlaç San. ve Tic. A.Ş. (SANOVE L) ve SANOVEL in Türkiye iştirakleri Aset İlaç San. ve Tic. A.Ş. (ASET) , Adilna İlaç San. ve Tic. A.Ş. (ADİLNA) ile yurt dışı iştirakleri Sanovel Holding B.V., Sanovel SAS, Sanovel EÜOD ve Sanovel Spain S.L. üzerinde Morgan Stanley & CO. International plc. (MSIP), MCP Private Capital Fund III SCSp (METRIC CAPITAL) i le Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ tarafından ortak kontrol kurulmasına ilişkindir. (5) Planlanan işlemin gerçekleştirilmesi için METRIC CAPITAL, Lüksemburg'da bir devralma aracı şirketi olan Yamma Inv estments ı (YAMMA)1 satın almıştır. MSIP ve AFENDIS planlanan işlemin gerçekleşmesinden önce YAMMA'ya ortak olacaktır. Bildirim Formunda YAMMA nın, SANOVEL'in % ( ..) oranında hissesini devralmak amacıyla Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ ile Hisse Alım Sözleşm esi ve Hissedarlık Sözleşmesi imzalayacağı ifade edilmiştir. Bildirime konusu işlemin gerçekleşmesini takiben YAMMA, Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ birlikte SANOVEL ve Türkiye iştirakleri ASET ve ADİLNA üzerinde ortak kontrole sahip olacaktır. Nitekim Zaf er TOKGÖZ ve Ahmet TOKGÖZ ün %100 sermayesine sahip 1 YAMMA' nın üç hissedarı olması öngörülmektedir: (i) METR IC CAP ITAL, (ii) MSIP ve (ili) Afendis Capital Partners I (AFENDIS). Bununla beraber yalnızca METR IC CAP ITAL ve MSIP' in YAMMA üzerinde ortak kontrolü olacaktır. 19-44/743 -317 2/5 olduğu ASET ve ADİLNA, SANOVEL'in %100 iştiraki olacak şekilde yeniden yapılandırılmıştır2. Ayrıca işlem kapsamında anılan gerçek kişilerin kontrolünde bulunan Arven ilaç San. ve Tic. A.Ş.'nin (ARVEN) bel irli ilaç ruhsatlarını da SANOVEL'e devretmesi amaçlanmaktadır. (6) 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in (2010/4 sayılı Tebliğ) 5. maddesinin üçüncü fıkrası hükmü çerçevesinde, bir ortak girişimin a nılan Tebliğ kapsamında bir devralma işlemi sayılabilmesi için i) ortak kontrol altında bir teşebbüsün bulunması ve ii) ortak girişimin bağımsız bir iktisadi varlık (tam işlevsel) olarak ortaya çıkması unsurlarının birlikte sağlanması gerekmektedir. (7) i) Ort ak kontrolün bulunması: Başvuru konusu işlemin dayandığı sözleşmelerin incelenmesinden işlem ile birlikte SANOVEL ve SANOVEL in Türkiye iştirakleri ASET ve ADİLNA üzerinde ortak kontrol kurulacağı anlaşılmaktadır. Şöyle ki Hissedarlar Sözleşmesi nin Yönet im Kurulunu Teşekkülü başlıklı 4.2. maddesine göre SANOVEL in ( ..) kişiden oluşacak yönetim kurulunun, ( ..) üyesi YAMMA tarafından ( ..) üyesi Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ tarafından ortak atanacaktır. Söz konusu sözleşmenin Yönetim Kurulu Nisapları başlıklı 4.4. maddesinin (a) bendine göre SANOVEL yönetim kurulunun toplantısı için gerekli nisap yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğundan oluşacaktır. Yönetim kurulu, Yönetim Kuruluna Ayrılan Meseleler ile ilgili bir karar olmadığı sürece toplantıya katıl an üyelerin çoğunluğunun olumlu oyu ile karar alabilecektir. Anılan maddenin (b) bendine göre ise, Yönetim Kuruluna Ayrılan Meseleler ile ilgili karar ve toplantı nisaplarının sağlanması için YAMMA tarafından atanan üyenin toplantıya katılımı ve olumlu o yu da dahil olmak üzere, SANOVEL yönetim kurulu üyelerinin çoğunluğunun o toplantıda mevcut olması ve olumlu oy vermiş olması gerekmektedir. Bu kapsamda Yönetim Kuruluna Ayrılan Meseleler Hissedarlar Sözleşmesi nin 4.5. maddesinde sıralanmıştır. Buna gör e özetle, üst yönetimin görevine son verilmesi, yatırımların, işletme planının ve bütçenin onaylanması gibi stratejik kararların YAMMA tarafından atanan üyenin toplantıya katılımı ve olumlu oyu da dahil olmak üzere, SANOVEL yönetim kurulu üyelerinin çoğunl uğunun o toplantıda mevcut olması ve olumlu oy vermiş olması şartıyla alınacağı anlaşılmaktadır. Bu itibarla başvuru konusu işlem bakımından ortak kontrolün sağlandığı d eğerlendirilmektedir. (8) ii) Bağımsız iktisadi varlık olarak kurulması: SANOVEL 1983 yılın dan itibaren pazarda faaliyet göstermektedir. Dosya kapsamındaki bilgilerde SANOVEL'in tam işlevsel olarak faaliyetlerine devam etmesinde herhangi bir değişikliğin söz konusu olmayacağı ifade edilmiştir. Bu doğrultuda, işlemin tamamlanmasının akabinde de, SANOVEL in tüm işlevlerini bağımsız bir iktisadi varlık olarak yerine getirebileceği ve dolayıyla başvuru konusu işlem bakımından tam işlevsellik şartının da sağlandığı anlaşılmaktadır. (9) Sonuç itibarıyla başvuru konusu işlemin, 2010/4 sayılı Tebliğ in 5. ma ddesi çerçevesinde bir devralma işlemi olduğu kanaatine varılmıştır. Öte yandan işlem tarafların cirolarının söz konusu Tebliğ in 7. maddesinin birinci fıkrasında öngörülen eşikleri aşması nedeniyle, işlem izne tabi dir. (10) Dosyadaki bilgilere göre, SANOVEL fa rmasotik ürünlerin Türkiye de ve dünya çapında geliştirilmesi, üretimi, pazarlanması, yurt içi satışı ve ihracatı alanlarında faaliyet göstermektedir. SANOVEL in Türkiye deki iştirakleri ise ilaç sektöründe 2 Bildirim Formu nda ASET ve ADİLNA'nın SANOVEL'e devrinin tamamlandığı belirtilmiştir. 19-44/743 -317 3/5 faaliyet göstermesine ve ilaç ruhsatlarına sahip olmasına karşın farmasotik ürünlerin satışı ve pazarlamasını gerçekleştirmemektedir. (11) Öte yandan ortak girişim taraflarından METR IC CAP ITAL, Avrupa menşeili şirketlere danışmanlık hizmetleri, sermaye yazılım sistemleri, devralma ve satın alma finansmanı, li kidite/batıl borç finansmanı, azınlık hisselerin devralınması finansmanı, gelişim sermayesi işlemleri alanlarında faaliyet göstermektedir. Türkiye de ise lüks restoran sektöründe yatırımları bulunmaktadır. MSIP , kurumsal menkul kıymetler, varlık yönetimi ve yatırım yönetimi alanlarında faaliyet göstermektedir . Türkiye de ise Morgan Stanley Menkul Değerler A.Ş. aracılığıyla menkul kıymetler alanında faaliyeti bulunmaktadır . Bununla birlikte Bildirim Formu nda, MSIP n in ve METR IC CAPI TAL'in Türkiye'de, SANOVEL ve Türkiye iştiraklerinin faaliyet gösterdiği pazarlar ve bu pazarların alt pazarında, üst pazarında veya komşu pazarında herhangi bir faaliyetinin bulunmadığı belirtilmiştir. (12) Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ ise Türkiye de; - Biyoteknoloji ve solunum ilaçlarının üretim i, satım ı ve pazarlaması, - Çikolata, gofret, dondurma gibi fındıklı veya fındıksız gıda maddelerinin üretimi, satımı ve pazarlaması, - Hayvan sağlığı ilaçlarının fikri haklarına sahip olunması, satışı ve pazarlaması, - Hayvan sağlığı ilaçlarının veteriner hekimlere satışı ve dağıtımı için depoculuk faaliyeti, - Yazılım, donanım ve bilgi sistemleri hizmetleri, - Bebek maması ürünlerinin satış ve pazarlaması, - Şarap üretimi ve otelcilik, - Elektrik enerjisi topt an satışı, - Meyve suyu satış ve pazarlaması ve - Dondurma hammaddelerinin üretimi alanlarında faaliyet göstermektedir. Bu kapsamda söz konusu gerçek kişilerin beşeri ilaç sektöründeki faaliyetlerinin incelenmesi gerekmektedir. (13) Avrupa Komisyonu (Komisyon), b eşeri ilaç sektörüyle ilgili kararlarında ürün pazarı tanımı yaparken, Avrupa Pazarlama Araştırma Birliği (European Pharmaceutical Marketing Association/EphMRA) tarafından oluşturulan Anatomik Terapötik Sınıflandırmayı (ATC) esas almaktadır. Rekabet Kurulu nun (Kurul) bugüne kadar olan uygulamalarında da aynı yaklaşım benimsenmiştir. ATC sınıflandırmasında, etkin maddeler etkili oldukları ve tedavi ettikleri organlara veya sistemlere göre, ayrıca terapötik, farmakolojik ve kimyasal özelliklerine göre gruplan dırılmaktadır. Hiyerarşik bir yapı içeren bu sınıflandırmada, gruplar genelden özele doğru sıralanmakta ve sınıflandırma 16 temel kategoriden oluşmaktadır (A, B, C, D şeklinde). Her bir kategoride dörder seviye bulunmaktadır. Birinci seviyede ilaçlar anatomik gruplara, ikinci seviyede farmakolojik/terapötik alt gruplara, üçüncü ve dördüncü seviyelerde kimyasal/farmakolojik/terapötik alt gruplara ayrılmaktadır. Bunlardan birinci seviye en genel (ATC -1), dördüncü seviye ise en detaylı olanıdır (ATC -4)3 . 3 EPhMRA dan farklı olarak Dünya Sağlık Örgütünün ATC sınıflandırması beş basamaktan oluşmakta ve son basamakta (ATC -5) etkin maddeye göre sı nıflandırma yapılmaktadır. Oysa EPhMRA nın 19-44/743 -317 4/5 (14) Gerek Komisyon gerekse de Kurulun ilaç sektörüne yönelik kararlarında başlangıç aşaması olarak, ilacın tedavi edici özelliklerine dayanan ATC -3 sınıflandırması esas alınmaktadır. ATC -3 ün başlangıç noktası olarak ele alınmasındaki temel gerekçe, bu gruptaki i laçların bir hastalığın ortaya çıktığı durumda, doktorlar tarafından, birbirleri ile ikame olarak görülmesinden kaynaklanmaktadır. Diğer bir ifade ile doktorların ilaç seçimi yaparken genellikle ATC -3 sınıflandırması çerçevesinde karar verdiği kabul edilme ktedir. Bunun yanında bu sınıflandırmaya dayanılarak yapılan pazar tanımlarının rekabetçi endişeleri gidermeye yetmediği durumlarda, pazarın ATC -4 veya etkin madde bazında olmak üzere daha dar tanımlanması da mümkündür. (15) Mevcut dosyada sonucu değiştirmeyece ğinden hareketle ilgili pazar tanımı yapılmamakla birlikte etkilenen pazar bakımından, Kurulun genel yaklaşımı benimsenerek ilaçlara yönelik ATC -3 seviyeleri esas alınmıştır. Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ ilaç sektöründeki faaliyetlerini ARVEN in devredilme yen ruhsatları aracılığıyla gerçekleştirmektedir. Bu kapsamda söz konusu ilaçların ATC -3 kodlarına aşağıda yer verilm iştir. Tablo 1- ARVEN in Devredilmeyen İlaç Ruhsatları İlaç Adı ATC-3 Kodu Kullanıldığı Hastalıklar Cyplos R03F B2 -AGON + CORTICOIDS COMB S Astım ve KOAH Fraven L03A IMMUNOSTIM AG EX INTFRON Kemoterapi ile tedavi sonrasında beyaz kan hücrelerinin sayısının artırılması Tutast R03K ANTICHOLINERGICS PLAIN Astım ve KOAH Messina Combi R03F B2 -AGON + CORTICOIDS COMBS Astım ve KOAH Paused L01X ALL OTH. ANTINEOPLASTICS Multipl Miyelom ve Miyelodiplastik Sendrom Kaynak: Bildirim Formu (16) İşlem sonrasında Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ ün ortak girişim şirketindeki faaliyetleri hariç olmak üzere aynı ATC -3 seviyesinde herhangi bir ürününün bulunmayaca ğı anlaşılmaktadır. Ayrıca başvuru sahibi, Ahmet TOKSÖZ ve Zafer TOKSÖZ tarafından kontrol edilen Montero Gıda Sanayi ve Ticaret A.Ş.'nin de beşeri ilaç sektöründe gelir getirmeyen faaliyetlerinin bulunduğunu , söz konusu ilaçların da ATC-3 seviyesinde orta k girişim şirketi faaliyetleriyle herhangi bir kesişiminin mevcut olmadığını ifade etmiştir. (17) Sonuç olarak SANOVEL ve Türkiye iştiraklerinin faaliyet alanı ile METR IC CAP ITAL, MSIP, Zafer TOKGÖZ ve Ahmet TOKSÖZ ün Türkiye deki faaliyetleri arasında yatay ya da dikey bir örtüşme bulunmadığı , dolayısıyla bildirime konu işlem ile herhangi bir pazarda hâkim durum yaratılmasının veya mevcut hâkim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmayacağı kanaatine varılmışt ır. sınıflandırmasında son basamak olan dördüncü basamak (ATC -4) birden fazla etkin maddeyi içerebilmektedir. 19-44/743 -317 5/5 H. SONUÇ (18) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, bildirim konusu işlemin 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna; işlem sonucunda aynı Kanun maddesinde yasaklanan nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmaması nedeniyle işleme izin verilmesine, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.