Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -3-020 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 20-50/684 -299 Karar Tarihi : 19.11.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Cansu TOPAK KORKMAZ, Ebru ÖZAKTAŞ, Nur ÖZKAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcisi : Av. Haşmet Ozan GÜNER Levent Caddesi Lale Sokak No.18,
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2020 -3-020 (Muafiyet ) Karar Sayısı : 20-50/684 -299 Karar Tarihi : 19.11.2020 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Birol KÜLE Üyeler : Arslan NARİN (İkinci Başkan), Şükran KODALAK, Hasan Hüseyin ÜNLÜ, Ayşe ERGEZEN B. RAPORTÖRLER: Cansu TOPAK KORKMAZ, Ebru ÖZAKTAŞ, Nur ÖZKAN C. BİLDİRİMDE BULUNAN : - Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. Temsilcisi : Av. Haşmet Ozan GÜNER Levent Caddesi Lale Sokak No.18, 34330, Levent, Beşiktaş/İSTANBUL (1) D. DOSYA KONUSU: Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Deva Holding A.Ş. arasında Gaviscon markalı ürünlerin fason üretim ve tedarikine ilişkin olarak akdedilen Tedarik Sözleşmesi ne menfi tespit verilmesi veya muafiyet tanınması talebi. (2) E. DOSY A EVRELERİ: Rekabet Kurumu (Kurum) kayıtlarına 10.04.2020 tarih, 3498 sayı ile intikal eden ve eksiklikleri en son 28.10.2020 tarih, 11577 sayılı cevabi yazı ile tamamlanan bildirim üzerine düzenlenen 09.11.2020 tarihli, 2020 -3-020/MM sayılı Muafiyet Ön İnceleme Raporu görüşülerek karara bağlanmıştır. (3) F. RAPORTÖR GÖRÜŞÜ: İlgili raporda; - Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. (RECKITT BENCKISER) ile Deva Holding A.Ş. (DEVA) arasında akdedilmesi planlanan Tedarik Sözleşmesi nin rekabeti kısıtlayıcı hükümler içermesi nedeniyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un (4054 sayılı Kanun) 4. maddesi kapsamında olduğu ve bu nedenle ilgili sözleşmeye menfi tespit verileme yeceği, - Bununla birlikte, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan koşulların sağlanması nedeniyle söz konusu sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır. G. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME (4) Kurum kayıtlarına 10.04.2020 tarih v e 3498 sayı il e intikal eden başvuruda özetle; RECKITT BENCKISER ile DEVA arasında, Gaviscon Liquid, Gaviscon Double Action Liquid ve Gaviscon Advance ürünlerinin DEVA nın tesislerinde fason üretimi ve tedarikine ilişkin olarak 12.12.2019 tarihinde akdedil en Tedarik Sözleşmesi ne (Sözleşme) menfi tespit verilmesi/muafiyet tanınması talep edilmiştir. G.1. İlgili Teşebbüsler G.1.1. Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. (RECKITT BENCKISER ) (5) Merkezi İngiltere de bulunan Reckitt Benckiser Grubunun Türkiye deki iştiraklerinden biri olan RECKITT BENCKISER, kişisel bakım, beslenme, sağlık, hijyen alanlarında 20-50/684 -299 2/12 faaliyet göstermekte olup beşeri tıbbi ürün ve diğer sağlık ürünlerinin üretilmesi ve satışı ile iştigal etmektedir. G.1.2. Deva Holding A.Ş. (DEVA ) (6) DEVA, 1958 den beri Türkiye de faaliyet gösteren halka açık bir ilaç şirketidir. Sağlık sektöründe hızlı tüketim ürünleri, beşeri ve veteriner tıbbi ürün ve diğer sağlık ürünlerinin üretilmesi, satışı, ithalatı ve ihracatı alanlarında faaliyet göstermekted ir. Hâlihazırda, ürün portföyünde onkolojiden kardiyolojiye, solunum sisteminden oftalmolojiye 13 farklı terapötik alanda yaklaşık 400 ürün bulunmaktadır. G.2. İlgili Pazar G.2.1. İlgili Ürün Pazarı (7) RECKITT BENCKISER ve DEVA arasında imzalanan Sözleşme ni n konusu ürünler, gastrik reflü, mide yanması gibi hastalıklarda kullanılan Gaviscon Advance, Gaviscon Liquid ve Gaviscon Double Action Liquid adlı ürünler dir.1 Söz konusu ürünler, A02A ATC-3 sınıfında yer almaktadır. Kurul uygulamasında özellikle ihale yo luyla satılan ürünlere ilişkin ilgili ürün pazarının tespitinde etkin madde esas alınarak yapılan sınıflandırmaya başvurulmakta ve ilgili ürün pazarının tespiti etkin madde bazında tespit edilmektedir2. Başvuru sahibine başvuru konusu ilaçların ne oranda i hale yoluyla satıldığı sorulduğunda ; teşebbüs vekili tarafından söz konusu ürünlerin ihale yoluyla satışının neredeyse bulunmadığı, oransal olarak ihale yoluyla yapılan satışların hem kutu hem TL bazında % ( ..) in altında olduğu ifade edilmiştir . (8) Yukarıdaki hususlar dikkate alındığında ilgili ürün pazarının ATC -3 sınıfına göre belirlenmesi mümkün olmakla birlikte, İlgili Pazarın Tanımlanmasına İlişkin Kılavuz un 20. paragrafında Ancak inceleme konusu işlem, gerek ürün gerekse de coğrafi açıdan olası alternatif pazar tanımları çerçevesinde rekabet açısından endişeler yaratmıyor ya da alternatif tüm tanımlar açısından rekabeti bozucu bir etki söz konusu oluyorsa pazar tanımı yapılmayabilir. ifadesi yer almaktadır. Bu doğrultuda mevcut dosyada yer al an hususlar bakımından, detaylı bir pazar tanımı yapmanın sonuca herhangi bir etkisi olmayacağından hareketle, kesin bir pazar tanımı yapılmasına gerek duyulmamıştır. G.2.2. İlgili Coğrafi Pazar (9) Bölgesel seviyede pazar tanımı yapılmasına ihtiyaç duyulmamış ve ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirlenmiştir. G.3. Değerlendirme G.3.1. Bildirim Konusu Sözleşme (10) Bildirim konusu Sözleşme ile DEVA; Gaviscon Advance , Gaviscon Liquid ve Gaviscon Double Action Liquid ürünlerini RECKITT BENCKISER için fason olarak üretmek ve tedarik etmekle yükümlü olacaktır. Bununla birlikte ; sözleşmenin, ticarileştirme ve pazar lama faaliyetlerini kapsamadığı, fason üretim ilişkisinden ibaret olduğu, ticarileştirme ve pazarlama faaliyetlerinin RECKITT BENCKISER tarafından yürütüle ceği ifade edilmiştir . (11) Sözleşme nin 1. maddesindeki İlk Süre tanımına ve 19.1. maddesine göre, 1 Bildirim Formu na göre , ( ..) . 2 14.11.2019 tarih ve 19 -40/637 -269 sayılı Kurul kararı, 14.11.2019 tarih ve 19 -40/648 -275 sayılı Kurul kararı. 20-50/684 -299 3/12 Sözleşme nin süresi başlangıç tarihinden3 itibaren ( ..) . Sözleşme nin giriş kısmında 12.12.2019 un sözleşmenin akdedildiği tarih olması sebebiyle başlangıç tarihi olarak esas alındığı yer almaktadır. Sözleşme nin 19.3. maddesine göre, RECKITT BENCKISER ( ..) sürenin sona ermesinden en az ( ..) ay önce bildirimde bulunarak Sözleşmeyi tek taraflı olarak ( ..) daha uzatabilecektir. Ancak ilk ( ..) yıllık sürenin dolmasının ardından her iki tarafın da ( ..) ay önelle Sözleşme yi fesih hakları mevcuttur. Sözleşme nin ( ..) yıldan fazla uzatılması ise her iki tarafın açık yazılı anlaşmasına bağlanmıştır. (12) Sözleşme nin 3.1. maddesinde; RECKITT BENCKISER in ürünleri sadece DEVA dan temin edebileceği, DEVA nın da ürünleri RECKITT BENCKISER den başkasına tedarik edemeyeceği belirtilmiştir. DEVA nın kendi markası olan ve hâlihazırda pazarda bulunan Gasvin markalı ürün ise Sözleşme nin 13.4. maddesi ile bu sınırlandırmadan muaf tutulmuştur. Sözleşme nin 3.2. maddesinde; DEVA nın üretimde kullanacağı bileşen ve mat eryalleri sadece RECKITT BENCKISER tarafından onaylanmış alt yüklenicilerden4 temin edebileceği hüküm altına alınmıştır. (13) Sözleşme nin 13.1. numaralı maddesinde DEVA ya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmektedir. İlgili maddeye göre, ( ..)5. (14) Sözleşm e nin 11.2.5 maddesinde ise DEVA nın RECKITT BENCKISER için üreteceği ürünleri kendi markası Gasvin de6 uygulanan aynı işlemleri ve teknolojileri kullanarak üreteceği taahhüt altına alınmıştır. (15) Sözleşme nin 11.4.3. numaralı maddesinde RECKITT BENCKISER e Gasvin ürünü için verilen haklar şu şekilde ifade edilmiştir: ( ..) . (16) Sözleşme nin 13.5. maddesine göre; DEVA nın Gasvin markalı ürünün ruhsatını üçüncü bir kişiye devri halinde RECKITT BENCKISER Sözleşme yi feshetme hakkına sahiptir. (17) Sözleşme nin 16.1. maddesinde; DEVA nın Gasvin in formülasyonunu değiştirmesi halinde RECKITT BENCKISER in de Gaviscon markalı ürünlerinin formülasyonunu da Gasvin le aynı olacak şekilde değiştirme veya değiştirmeme hakkının mevcut olduğu belirtilmiştir: ( ..) . (18) Sözleşme nin 16.2. maddesine göre, RECKITT BENCKISER in Gasvin markalı 3 Sözleşme nin Tanımlar başlıklı maddesine göre, başlangıç tarihi, Sözleşme nin her iki tarafça da imzalandığı ve yürürlüğe gireceği tarihi ifade etmektedir. 4 Sözleşme nin Tanımlar başlıklı maddesinde Onaylı Alt Yüklenici işbu Sözleşme kapsamında Tedarikçinin sorumluluğunda olan bazı faaliyetleri ifa etmek üzere Ek -II dahilinde listelenen kişiler ile Tedarikçi tarafından alt yüklenici olarak teklif edilen ve Alıcı tarafından yazılı olarak onaylanan diğer kişiler olarak tanımlanmıştır. 5 ( ..) . 6 Gasvin jenerik bir üründür. Gasvin Likit, reflü özofajit (yemek borusu iltihabı) kaynaklı şikâyetleri olan hastalarda, gebelikte ya da yemeklerden sonra oluşan (reflüden kaynaklanan) hazımsızlık, mide yanması ve mideden ağza asit gelmesi gibi gastroözofage al reflü (mide ve yemek borusu iltihabı) belirtilerinin tedavisinde kullanılmaktadır. Gasvin Duo, öğünleri takiben ya da hamilelik esnasında oluşan fazla miktarda mide asidine bağlı rahatsızlıkların/şikâyetlerin ve ağza acı, ekşi su gelmesi (asit regürjita syonu), mide veya göğüste yanma hissi gibi mide içeriğinin yemek borusuna geri kaçmasına (gastroözofageal reflüye) bağlı şikâyetlerin tedavisinde kullanılmaktadır. 20-50/684 -299 4/12 ürününün dosya içeriğine erişim hakkı olacaktır7: ( ..) (19) Sözleşme nin 16.9 maddesine göre, DEVA nın ürün alanı ile ilgili bir fikri mülkiyet hakkına ilişkin tescili sürdürmek istememesi halinde RECKITT BENCKISER in bu fikri mülkiyet hakkına ilişkin bir alım opsiyonu mevcuttur. (20) Sözleşme nin 15.1. maddesinde taraflara gizlilik yükümlülüğü getirilmekte, gizlilik yükümlülüğünün Sözleşme süresi boyunca ve Sözleşme nin sona ermesinden sonra devam edeceği hüküm altına alınmaktadır. (21) Sözleşme nin 15.6. maddesinde ise tarafların gizli bilgilerinin ilgili tarafın mülkiyetinde olduğu kabul edilmiştir. Sözleşme nin 15.3. numaralı maddesinde ise bir tarafın diğer tarafın gizli bil gilerini ancak amaçlarına uygun şekilde kullanabileceği hüküm altına alınmıştır8. G.3.2. Menfi Tespite İlişkin Değerlendirme (22) Sözleşme; RECKITT BENCKISER in gastrit reflü, mide yanması gibi hastalıklarda kullanılan Gaviscon Advance, Gaviscon Liquid ve Gaviscon Double Action Liquid adlı ürünlerini kapsamaktadır. Aynı hastalıklar için kullanılmak üzere DEVA nın da Gasvin ve Magcar adlı ürünleri bulunmaktadır. Bu kapsamda gerek RECKITT BENCKISER in gerekse DEVA nın aynı ATC -3 sınıfında ürünleri bulunduğu a nlaşılmakta olup tarafların rakip konumunda olduğu ifade edilebilecektir. (23) Rakip konumunda bulunan bu iki teşebbüs arasındaki başvuru konusu Sözleşme aşağıda yer verilen rekabeti kısıtlayıcı hükümleri içermektedir. (24) Sözleşme nin 3.1. maddesinde RECKITT BENCK ISER in ürünleri sadece DEVA dan satın alacağı hükme bağlanmıştır. Bunun yanında Sözleşme nin 3.1. ve 13.1. maddelerinde ise DEVA ya tek alıcıya sağlama yükümlülüğü getirilmektedir. (25) Sözleşme nin 3.2. maddesine göre RECKITT BENCKISER in hammadde tedarikçilerini belirleme hakkı olup DEVA bileşen ve materyalleri sadece RECKITT BENCKISER tarafından onaylanmış alt yüklenicilerden temin edebilecektir. (26) Sözleşme nin 15.1. maddesinde taraflara gizlilik yükümlülüğü getirilmekte, gizlilik yükümlülüğünün Sö zleşme süresi boyunca ve Sözleşme nin sona ermesinden sonra devam edeceği hüküm altına alınmaktadır. (27) Yukarıda bir kısmı sayılan rekabeti kısıtlayıcı hükümleri ihtiva etmesi nedeniyle bildirim konusu Sözleşme ye menfi tespit verilemeyeceği d eğerlendirilmekt edir. (28) Yatay İşbirliği Anlaşmaları Hakkında Kılavuz (Kılavuz) un 9. paragrafında , rakipler , hem mevcut rakipleri, hem de potansiyel rakipleri kapsamaktadır. ifadesi yer almaktadır. Dolayısıyla, RECKITT BENCKISER ve DEVA nın mevcut rakip konumunda oldu kları düşünüldüğünden, başvuru konusu Sözleşme nin Kılavuz açısından da değerlendirilmesi gerekmektedir. G.3.3 . Grup Muafiyeti Değerlendirmesi (29) Uzmanlaşma Anlaşmalarına İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği (2013/3 sayılı Tebliğ) nin Kapsam başlıklı 2. maddesine göre birbirlerini tamamlayıcı nitelikte iktisadi varlıklara 7 Bildirim Formu nda hükmün işlem açısından zorunlu olduğu, hükmün amacının Gasvin formülasy onunun değişmesi halinde RECKITT BENCKISER in de Gaviscon formülasyonu aynı şekilde değiştirip değiştirmeme kararını verirken doğru şekilde bilgilendirilmesi olduğu ifade edilmiştir. 8 İlgili maddeye göre, ( ..) . 20-50/684 -299 5/12 ve faaliyetlere sahip bulunan teşebbüsler arasında yapılan, üretimde uzmanlaşmaya veya dağıtıma ilişkin olan ve pazar payı bu 2013/3 sayılı Tebliğ de belirtilen sınırları aşmayan anlaşmalar bahsi geçen tebliğ kapsamında, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesinden muaf olacaktır. Yine aynı tebliğin Pazar payı eşiği başlıklı 7. maddesinde 5 inci maddede öngörülen muafiyet, tarafların toplam pazar payının, ilgili pazarların herhangi birinde yüzde 25 i aş madığı durumda geçerlidir. hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla Sözleşme ye konu hususlar 2013/3 sayılı Tebliğ kapsamında ele alınamayacaktır. (30) Kılavuz un Üretim Anlaşmaları başlığı altında yer alan 131. paragrafında yatay fason üretim anlaşmaları sayılmış, Kılavuz un 132. paragrafında ise, her türlü ortak üretim anlaşması ve yatay fason üretim anlaşması için bahsi geçen Kılavuz daki ilkelerin geçerli olacağı belirtilmiştir. Ayrıca, Kılavuz un 150. paragrafında, tarafların toplam pazar payı %25 ten fazla ise anlaşma, Uzmanlaşma Tebliği nin kapsamında yer almayacağı için, rekabeti kısıtlayıcı etkilerin analiz edilmesi gerekecektir. ifadesi yer almaktadır. (31) Aşağıdaki tabloda tarafların ATC -3 sınıfındaki pazar payları yer almaktadır. Tablo 1 - Tarafların ATC-3 seviyesinde pazar payları (%) Kutu Bazında TL Bazında 2017 2018 2019 2017 2018 2019 RECKITT BENCKISER ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DEVA ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Bildirim Formu (32) Tablo 1 den RECKITT BENCKISER in ilgili ATC-3 sınıflarında, 2017, 2018 ve 2019 yıllarında sırasıyla toplam % ( ..) , %( ..) , %( ..) oranında pazar payı olduğu görülmektedir. Dolayısıyla, sözleşme konusu ürünlerde pazar payının %25 i aşması nedeniyle sözleşme grup muafiyeti kapsamı dışında kalmak tadır. Bu nedenle başvuru konusu sözleşmeye ilişkin bireysel muafiyet koşullarının değerlendirilmesi gerekmektedir. G.3.4. Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi a) Malların Üretim veya Dağıtımı ile Hizmetlerin Sunulmasında Yeni Gelişme ve İyileşmelerin ya da E konomik veya Teknik Gelişmenin Sağlanması (33) Gaviscon ürünlerinin yurt içinde üretilecek olması hem ürünün ithalatı için yapılacak harcamaları azaltacak hem de ithal ilaçların sosyal güvenlik sistemi üzerindeki yükünü hafifletecektir. Bu durumun cari açığın a zalmasına katkı sağlayacağı değerlendirilmektedir. (34) Bunun yanı sıra, üretimin yurt içinde yapılması sayesinde yeni geliştirilecek teknolojilerden kolayca yurt içinde yararlanılabilecek ve bu teknolojilerin transfer edilmesi için yapılması gereken ek masraflardan kaçınılabilecektir. Yine Bildirim Formu nda üretimin yerelleşmesinin yan sanayi dallarının gelişmesini de etkileyeceği ve istihdam olanağı yaratacağı ifade edilmiştir. Ayrıca Gaviscon un ithalatından doğan taşıma ve diğer lojistik maliyetlerin in ortadan kalkması sebebiyle ürün maliyeti düşebilecektir. Yine Gaviscon un Gasvin formülasyonu ile üretilmesinin de etkinlik kazanımlarını maksimize edeceği ve bu hususun da, üretim maliyetlerini azaltıcı etki doğuracağı beklenmektedir. 20-50/684 -299 6/12 b) Tüketicinin Bu ndan Yarar Sağlaması (35) Gaviscon un ithal edilmek yerine Türkiye de üretilmeye başlanmasıyla, üretimin yerelleşmesi yönünde bir gelişme ve ilaçların pazarlara daha hızlı ve düşük maliyetle çıkması sağlanacak, böylece tüketiciler bu ilaçlara daha kolay ulaşma imkânına sahip olacaktır. Nitekim Bildirim Formu nda da Gaviscon un ithalatından doğan taşıma ve diğer lojistik maliyetlerinin ortadan kalkması sebebiyle ürün maliyetinin düşmesinin fiyatı da düşürücü etkiye sahip olacağı ifade edilmiştir. Buna ilave olara k, ilgili ürünün Türkiye de üretilmesinin, ürünlerin insan sağlığı açısından önemi de göz önüne alındığında ürünlerin daha kolay bulunmasına ve talebin düzenli şekilde karşılanmasına katkı sağlayacağı belirtilmektedir9. (36) Tüketici faydasının somut olarak ortaya konulabilmesi için yukarıdaki hususlara ek olarak teşebbüs e fason üretime geçildikten sonra fiyatlarda ve maliyet kalemlerinde yüzdesel olarak ne kadar bir düşme bekledikleri sorulmuş, gelen cevabi yazıda başvuru konusu işlem sonucunda ürünün maliye t ve fiyatında ne kadarlık bir düşüş olacağına ilişkin detaylı bilgi vermenin mümkün olmadığı, ürünün maliyetinin pazardaki talep ve buna bağlı hammadde alım miktarları, döviz kuru, taşıma ve navlun maliyetleri gibi birçok değişkene bağlı olduğu, anılan ne denlerle işlemin maliyetlerde yapacağı etkinin öngörülmesinin güç olacağı ifade edilmiştir. Bununla birlikte işlemin, tüketici nezdinde tedarik sürekliliği ve güvenliği sağlayacağı belirtilmiştir10. Nitekim pandemi sebebiyle üretim kapasitesindeki düşüşün ardından Sözleşme konusu ürünlerin tedarikinde ciddi bir düşüş yaşandığı görülmektedir. Aşağıdaki tabloda RECKITT BENCKISER Türkiye'nin alım öngörüleri ile RECKITT BENCKISER üretim tesislerinin Türkiye'ye tedarik ettiği miktarlar karşılaştırılmaktadır. Tablo 2- RECKITT BENCKISER ın Sözleşme Konusu Ürünlere11 İlişkin Alım Öngörüsü ve Sevkiyat Oranları (Tedarik Miktarı/Alım Öngörüsü, %) 2020 1. Çeyrek 2020 2. Çeyrek 2020 3. Çeyrek 2020 4. Çeyrek (beklenen) 2020 Toplam Gaviscon Liquid ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Gaviscon Double Action Liquid ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı (37) Tablo incelendiğinde 2020 yılının 2. ve 3. çeyreğinde tedarik miktarlarının, alım öngörüsünün ciddi miktarda altında kaldığı anlaşılmaktadır. Özellikle COVID -19 salgınının etkilerinin görülmeye başladığı 2020 yılının ikinci çeyreğinden itibaren, RECKITT BENCKISER in Türkiye sevkiyatında düşüş yaşanmıştır. Bu durum sonucunda, ürünler RECKITT BENCKISER Türkiye nin stoklarında tükenmiş ve ecza depo larına sevkiyatta da sorunlar ortaya çıkmıştır. Tablo 3 - Sözleşme Konusu Ürünlerin Ecza Depolarına Sevkiyatı (Adet) 9 Başvuruda, ürünlerin İngiltere den ith alat edilmek yerine Türkiye de üretilecek olmasının sevkiyat süresini 1 hafta kadar kısaltabileceği, ürünlerin yurtdışından geldikten sonra depolarda 2D barkodlanmasının yapıldığı, ürünlerin Türkiye de üretilmesi ile bu sürecin de üretici tarafından tamaml anacağı, bu şekilde tedarik sürecinin kısalacağı ve dolayısıyla fason üretimin tüketicinin ilaca erişim sürekliliğine katkı sağlayacağı ifade edilmiştir. 10 Gaviscon ürünleri, halihazırda RECKITT BENCKISER in İngiltere nin Hull şehrindeki üretim tesislerin de üretilmektedir. 11 Gaviscon Advance Liquid 2020 yılında Türkiye de tedarik edilmediğinden, yukarıdaki tabloda bu ürüne yer verilmemiştir. 20-50/684 -299 7/12 1. Çeyrek 2. Çeyrek 3. Çeyrek 4. Çeyrek (beklenen) Toplam 2016 2019 ortalaması ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 2020 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Fark ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı Tablo 4 - Sözleşme Konusu Ürünleri Eczanelere Sevkiyatı (Adet) 1. Çeyrek 2. Çeyrek 3. Çeyrek 4. Çeyrek (beklenen) Toplam 2016 2019 ortalaması ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) 2020 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Fark ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Teşebbüsten Gelen Cevabi Yazı (38) Tablolardan ürünlerin ecza depolarına ve eczanelere tedarikinde önceki yıl ortalamalarına göre c iddi bir düşüş ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. Teşebbüsün c evabi yazısında; bu durumun hem tüketicilerin ürüne erişimini zorlaştırdığı, hem de pazarın rekabetçi yapısını etkilediği, ürünler Türkiye de üretilmeye başladığında, bu tedarik problemlerinin ortadan kalkacağı, zira DEVA tesis lerinde Gaviscon a özel bir hat bulunacağı ve DEVA nın kapasitesinin yüksek olup ürünlerle ilgili herhangi bir arz sorunu yaşanmayacağı belirtilmektedir. Bu durumun da tüketicilerin Gaviscon a kolay erişim olanağı sunması yönüyle büyük önem arz ettiği ifad e edilebilecektir. (39) Diğer taraftan, cevabi yazıda Sözleşme konusu ürünler Türkiye de üretileceğinden, bu ürünlere ruhsatlama, fiyatlama ve geri ödeme konularında bazı öncelikler ve avantajlar sağlanmasının planlandığı belirtilmiştir. Bu kapsamda, ithal ürün lerden bazılarının geri ödeme listesinden çıkarıldığı durumlarda, Türkiye de üretimi nedeniyle ürünlerin geri ödeme listesinden çıkarılma riskinin ortadan kalkacağı, bu durumun da tüketicinin ürüne erişiminin devamlılığını sağlayacağı d eğerlendirilmektedir . (40) Bunun yanında; Bildirim Formu nda üretimin Türkiye de gerçekleşmesinin üretimden kaynaklanabilecek tüketici şikâyetlerinin daha hızlı cevaplanabilmesini ve hatalı üretim problemlerinin daha hızlı çözümlenebilmesini sağlayacağı ifade edilmiştir. (41) Bu çerçev ede tüketicinin ortaya çıkması beklenen ekonomik ve teknik gelişmeden yarar sağlaması koşulunun da sağlandığı sonucuna ulaşılmıştır. c) İlgili Piyasanın Önemli Bir Bölümünde Rekabetin Ortadan Kalkmaması (42) Sözleşmede belirtilen ürünler RECKITT BENCKISER adına DEVA tarafından fason olarak üretilecektir. DEVA nın bu ürünleri Türkiye de üretmeye başlaması ithalatın azalmasını sağlayacak ve söz konusu pazardaki rekabeti arttırabilecektir. (43) Öte yandan; DEVA, Gaviscon ile aynı ATC -3 sınıfında bulunan Gasvin ve Magcar12 ürünlerini üretmektedir. Dolayısıyla DEVA ve RECKITT BENCKISER rakip konumundadırlar. Bu noktada, Kurum tarafından yayınlanan 27.03.2013 tarihli İlaç Sektör Araştırması Raporu ile paralel olarak, yatay anlaşmaların birbirine rakip teşebbüsler arasında iş birliği olasılığını artırdığının ve iletişimi kolaylaştırarak rekabeti 12 Bildirim Formu nda, her ne kadar Gaviscon ve Gasvin le aynı ATC -3 sınıfında yer alsa da Magcar'ın etkin maddesinin ve dolayısıyla formülasyonun Gasvin den farklı olduğu ifade edilmiştir. Bu çerçevede, Magcar adlı ürünün Sözleşmedeki anlamıyla "Ürün Alanı" kapsamında olmadığı ve bundan doğan sınırlamalara tabi olmadığı belirtilmiştir. 20-50/684 -299 8/12 olumsuz yönde etkileyebileceğinin göz ardı edilmemesi gerekmektedir. (44) Aşağıdaki tabloda rakiplerin ve tarafların 2017, 2018 ve 2019 yıllarına ilişkin pazar paylarına yer verilmektedir: Tablo 5 - Rakiplerin ve Sözleşme Taraflarının Ciro ve Miktar Bazında ATC -3 Seviyesindeki Pazar Payları (%) Teşebbüs Ciro Miktar 2017 2018 2019 2017 2018 2019 Bayer ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) RECKITT BENCKISER ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Pharmactive ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vem İlaç ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Pfizer ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Bilim İlaç ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) DEVA ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Berko İlaç ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Vefa İlaç ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) İlko İlaç ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Diğer13 ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) ( ..) Kaynak: Cevabi Yazı, I QVIA Pazar Araştırma Verileri (45) Tablodan; 2019 yılı için ( ..) in % ( ..) pazar payı ile ilk sırada olduğu, RECKITT BENCKISER in % ( ..) pazar payı ile onu takip ettiği görülmektedir. Yine Sözleşme taraflarından DEVA nın 2019 yılı pazar payının % ( ..) olduğu göz önüne alındığında Sözleşme sonrası ortaya çıkabilecek rekabetç i kaygıların etkisinin de çok sınırlı olacağı d eğerlendirilmektedir. Bunun yanında; pazarın çok oyunculu olduğu ve rekabetçi baskı yaratabilecek rakiplerin bulunduğu da görülmektedir. (46) Market Data Forecast tarafından yayımlanan raporda özetle; global antias it pazarının değerinin 2019 yılına 16 milyar USD olduğu, 2024 yılında pazarın %4 büyüyerek değerinin 19,7 milyar Amerikan dolarına ulaşacağı belirtilmiştir14. Bu kapsamda pazarın büyüme eğiliminde olduğu anlaşılmaktadır. Yine Bildirim Formu ndan pazara son yıllarda giriş yapan teşebbüslerin mevcut olduğu anlaşıldığından pazarın henüz doygunluk seviyesine ulaşmadığı ve dinamik bir pazar yapısının bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu türden pazarlarda gerçekleştirilen anlaşmanın rekabeti kısıtlama riski ise düşüktür. (47) Teşebbüs vekiline DEVA nın üretim kapasitesi de göz önüne alınarak Sözleşme süresi boyunca Gasvin arzının Sözleşme öncesi döneme kıyasla nasıl bir seyir izlemesinin beklendiği sorulduğunda bu hususla ilgili DEVA dan bilgi alındığı ve alınan bilgiye göre ( ..) ifade e dilmiştir . Yine teşebbüs tarafından Kuruma sunulan bilgilerde DEVA nın ( ..) da belirtilmiştir. Bunun yanında; ( ..) bilgisi edinilmiştir . (48) Genel olarak beşeri tıbbi ürünler pazarına bakıldığında ise Türkiye İlaç ve Tıbbi Cihaz Kurumu tarafından ilaçların depocuya azami satış fiyatlarının ve ecza depoları ile eczanelerin azami kar oranlarının belirlendiği ve pazarda fiyat regülasyonunun olduğu görülmektedir. Bildirim Formu nda da bu hususlar göz önüne alındığında söz konusu işlem sonrasında ürün fiyatlarında ciddi bir artışın söz konusu olamayacağı belirtilmiştir. 13 Bu ka tegoride 28 firma bulunmaktadır. Bu firmaların pazar payları % ( ..) in altındadır. 14 https://www.marketdataforecast.com/market -reports/antacid -market (Erişim tarihi: 18.08.2 020). 20-50/684 -299 9/12 (49) Ayrıca, Türkiye de ilaçların piyasaya arzı ancak ruhsatlandırılmış olmaları halinde mümkündür15. Bu bağlamda Bildirim Formu nda da ürünlerin etkinliği ve güvenliğinin incelemeye tabi oldu ğu, Sözleşme sonrası ürünlerin kalitesinde olası bir düşüş ihtimalinin bulunmadığı ifade edilmiştir. (50) Yukarıdaki hususlara ek olarak Sözleşme kapsamındaki işbirliği; ticarileştirme ve pazarlama faaliyetlerini kapsamamakta olup, bir fason üretim ilişkisinden ibarettir. Ticarileştirme ve pazarlama faaliyetleri RECKITT BENC KISER tarafından yürütülecektir. (51) Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, işbirliğinin niteliği ve kapsamı, tarafların pazardaki konumu, rakip teşebbüslerin ilgili pazarlarda anlaşma tarafları üzerinde rekabetçi baskı uygulayabilecek pazar güçlerinin bulunması, pazarın yapısı ve pazarın regülasyona tabii olması gibi unsurlar dikkate alındığında Sözleşme nin, piyasanın önemli bir bölümünde rekabeti ortadan kaldırmayacağı sonucuna ulaşılmıştır. d) Rekabetin (a) ve (b) Bentlerindeki Amaçların Elde Edilmesi İçin Zorunlu Olandan Fazla Sınırla nmaması (52) Bildirim Formu nda, RECKITT BENCKISER in Sözleşme yi yapmaktaki temel motivasyonunun Türkiye nin ilaçta yerelleşme politikalarına uyum sağlamak olduğu, yeni üretim tesisi kurulmasının, yüksek yatırım maliyetleri doğuracağından, ekonomik olarak anla mlı olmadığı, bu nedenle üretim kapasitesi ve kalitesi göz önünde bulundurularak -pazar payı yüksek bir rakip yerine - DEVA nın fason üretici olarak seçildiği ve rekabetin zorunlu olandan fazla sınırlanmayacağı belirtilmiştir. (53) Öte yandan; bildirim konusu Sö zleşme rekabeti kısıtlayıcı hükümler ihtiva etmektedir. Sözleşme nin 3.1. maddesinde RECKITT BENCKISER in ürünleri sadece DEVA dan satın alacağı hükme bağlanmıştır. Bildirim Formu nda hükmün amacının DEVA nın üretim ve bu üretim için gerekli yatırım planla rını yapabilmesi olduğu, bu hükme yer verilmemesi halinde DEVA nın üretim ve yatırım planlaması açısından belirsizlik oluşacağı, bu belirsizliğin de ürünlerin üretim ve tedarik güvenliğini riske atacağı belirtilmiştir. Ayrıca ilaç sektöründe yapılan fason üretim anlaşması örneklerine bakıldığında, çoğunlukla tek bir teşebbüsle fason üretim ilişkisi kurulmasının tercih edildiği, bunun tedarikçinin sahip olduğu know -how ı koruma gayretinden kaynaklandığı görülmektedir. (54) Sözleşme nin 3.1. ve 13.1. maddelerinde tek alıcıya sağlama yükümlülüğü bulunmaktadır. Bildirim Formu nda, bu hükümlerin amacının tedarik güvenliğini sağlamak olduğu, DEVA nın bu yükümlülük altında olmamasının RECKITT BENCKISER e ayrılacak kapasite oranında belirsizlik yaratabileceği ifade edilm iştir. Yine bu yükümlülüğün sözleşmenin sona ermesiyle birlikte sona ermesi de rekabetin zorunlu olandan daha fazla kısıtlanmadığını göstermektedir. (55) Sözleşme nin 13.4. maddesine göre DEVA nın kendi ürünü olan Gasvin i üretmeye devam edebilecek olması da re kabetin zorunlu olandan fazla kısıtlanmayacağına işaret etmektedir. Bu kapsamda teşebbüs tarafından Kuruma sunulan bilgilerde DEVA nın ( ..) da belirtilmiştir. (56) Sözleşmenin 3.2. maddesinde; DEVA nın üretimde kullanacağı bileşen ve materyalleri sadece RECKIT T BENCKISER tarafından onaylanmış alt yüklenicilerden temin edebileceği hüküm altına alınmıştır. Tüketicilere karşı ürün sorumluluğunun nihai olarak RECKITT BENCKISER de bulunduğu göz önüne alındığında tedarik kaynağının 15 Ruhsatlandırma kuralları, Beşeri Tıbbi Ürünler Ruhsatlandırma Yönetmeliği nde düzenlenmektedir. 20-50/684 -299 10/12 belirlenmesinin zorunlu olduğu d eğerlendirilmektedir. (57) Sözleşme nin 11.2.5 maddesinde ise DEVA nın RECKITT BENCKISER için üreteceği ürünleri kendi markası Gasvin de uygulanan aynı işlemleri ve teknolojileri kullanarak üreteceği taahhüt altına alınmıştır. Ayrıca Sözleşme ile RECKITT BENCKISER e Gasvin ile ilgili bazı haklar tanınmış ve belirli türden bilgilerin paylaşımı şart koşulmuştur. - DEVA'nın Gasvin ruhsatını üçüncü bir kişiye devri halinde RECKITT BENCKISER'in sözleşmeyi fesih hakkı vardır . (Madde 13.5), - Gasvin'in formülasyonunun DEVA tarafından değiştirilmesi halinde RECKITT BENCKISER e Gaviscon formülasyonunu buna paralel olarak değiştirip değiştirmeme yönünde bir seçimlik hak tanınmaktadır . (Madde 16.1), - RECKITT BENCKISER in Gasvin ürününün dosyasına erişim hakkı vardır . (Madde 16.2), - DEVA'nın Gasvin ürününe ilişkin fikri mülkiyet haklarını sürdürmek istememesi halinde bunların RECKITT BENCKISER e devri mümkün olabilecektir . (Madde 16.9). (58) Bu kapsamda söz konusu hükümlerin amacıyla ilgili olarak ilgili teş ebbüsten bilgi talep edilmiştir . Bu kapsamda Gaviscon un Gasvin ile aynı formülasyona sahip olacağı dikkate alındığında, fesih hakkının amacının Gaviscon un üretiminin devamlılığını sağlamak olduğu ifade edilmiştir. Sözleşmenin devamı için, RECKITT BENCKISER in Gasvin formülasyonuna ilişkin lisans ilişkisini Gasvin ruhsatını devralan yeni ruhsat sahibi ile kuramaması durumu başta olmak üzere, yeni ruhsat sahibine karşı devam ettirememesi halinde, Sözleşmeyi feshetmesi Gaviscon üretimi için zorunlu hale gelebilecekt ir. Gasvin'in formülasyonunun DEVA tarafından değiştirilmesi halinde RECKITT BENCKISER'e, Gaviscon formülasyonunu buna paralel olarak değiştirip değiştirmeme yönünde bir seçimlik hak tanınmaktadır. Buna gerekçe olarak, Sözleşme nin, benzer formülasyondaki ürünleri tek bir üretim tesisinde üretmek suretiyle maliyetleri düşürmeyi ve etkinlik yaratmayı amaçladığı belirtilmiştir. Bu kapsamda Gasvin'in formülasyonunun değiştirilmesi yasaklanmamakta, ancak RECKITT BENCKISER in buna paralel bir değişikliği, teknik bir incelemeden sonra kabul etme serbestisinin sağlanması öngörülmektedir. Yine DEVA'nın Gasvin ürününe ilişkin fikri mülkiyet haklarını sürdürmek istememesi halinde, bunların RECKITT BENCKISER e devrinin öngörülmesinin ise Gaviscon markalı ürünlerin piya saya arzını devam ettirebilmesi amacı taşıdığı ifade edilmiştir. Nitekim DEVA'nın fikri mülkiyet haklarının sona ermesi ve bu hakların üçüncü kişiler tarafından elde edilmesi, RECKITT BENCKISER in lisans hakkını ve dolayısıyla Gaviscon ürünlerinin piyasaya arzını tehlikeye atacaktır . (59) Gasvin in dosyasına erişim hakkı verilmesinin, Gasvin in formülasyonundaki olası bir değişiklikte, RECKITT BENCKISER in Gaviscon un formülasyonunu değiştirip değiştirmeme kararını verebilmesi için gerekli olduğu belirtilmiştir. Bu sayede, yeni formülasyonun uzun vadeli test sonuçları da dahil olmak üzere preklinik ve klinik araştırma sonuçlarının incelenebilmesine imkân tanındığı ifade edilmiştir. Bu şekilde RECKITT BENCKISER, Gaviscon ürünlerinin formülasyonunun değişmesi halin de ürünün beklediği kalitede olduğunu anlama imkânı bulacaktır. (60) Bilgi paylaşımının, 4. madde kapsamında rekabeti kısıtlama etkisinin bulunması için, fiyat, üretim miktarı, ürün kalitesi, ürün çeşitliliği ya da inovasyon gibi rekabet parametrelerinden en az biri üzerinde olumsuz etki doğurabilecek nitelikte olması 20-50/684 -299 11/12 gerekir. Bilgi değişiminin rekabeti kısıtlayıcı etkisinin değerlendirilmesinde, ilgili pazarın özellikleri ile bilgi değişiminin nitelikleri dikkate alınır16. Ancak bildirime konu Sözleşme kapsamında gerçekleşecek bilgi aktarımının, üretim anlaşmasına konu ürünlerin ortaklaşa üretimi için gerekli veri değişiminin ötesine geçmediği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda Sözleşme ile RECKITT BENCKISER e Gasvin ile ilgili tanınan hakların ve tarafların p aylaşacakları bilgilerin Sözleşme ile amaçlanan sonuçların oluşmasını sağlama ve hedeflenen etkinliklerin doğması açısından gerekli olduğu ve rekabeti zorunlu olandan fazla sınırlamadığı ifade edilebilecektir. (61) Yukarıdaki hükümlerden anlaşıldığı üzere Sözle şme kapsamında taraflar ticari açıdan hassas bilgileri paylaşacaktır. Bu bilgilerin üçüncü kişiler tarafından bilinir hale gelmediği sürece gizli tutulması, üçüncü kişilerin kullanımına sunulmaması ve anlaşmanın amaçları dışında kullanılmaması, RECKITT BEN CKISER in deneyimleri sonucu geliştirdiği bu bilgilerin ekonomik değerini koruma işlevi görecektir. Bu nedenle Sözleşme de getirilen gizlilik yükümlülüklerinin taraflar açısından müzakerelerin yürütülmesi ve planlanan projenin gerçekleştirilebilmesi için z orunlu olduğu değerlendirilmektedir. (62) Gerek 2013/3 sayılı Tebliğ de gerekse Kılavuz da uzmanlaşma anlaşmaları ve bunların içerdiği rekabeti kısıtlayıcı hükümler için bir süre kısıtı konulmadığı görülmektedir. Her ne kadar RECKITT BENCKISER in süreyi tek tar aflı olarak ( ..) yıl daha uzatma hakkı da olsa bu hak sözleşme taraflarının ilk ( ..) sürenin dolmasının ardından ( ..) önelle fesih hakkına sahip olması ile dengelenmiştir. Bu kapsamda sözleşmenin süresinin de rekabeti zorunlu olandan fazla kısıtlamadığı değerlendirilmektedir. (63) Bu çerçevede, incelenen Sözleşme nin bireysel muafiyetin dört koşulunu da sağladığı, Sözleşme ye 4054 sayılı Kanun un 5. maddesi kapsamında bireysel muafiyet verilebileceği sonucuna ulaşılmıştır. 16 09.01.2014 tarih ve 14-01/6-5 sayılı Kurul kararı. 20-50/684 -299 12/12 H. SONUÇ (64) Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, - Reckitt Benckiser Temizlik Malzemesi Sanayi ve Ticaret A.Ş. ile Deva Holding A.Ş. arasında akdedilmesi planlanan Tedarik Sözleşmesi ne, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi kapsamında olması nedeniyle, menfi tespit belgesi verilemeyeceğine, - Bununla birlikte, söz konusu sözleşmeye, 4054 sayılı Kanun un 5. maddesinde yer alan koşulları sağlaması nedeniyle, bireysel muafiyet tanınmasına gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açık olmak üzere , OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.