23. Hukuk Dairesi 2014/9421 E. , 2016/1340 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi tazminata ilişkin asıl; tapu iptali ve tescile ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl davada davacı vekili,
**23. Hukuk Dairesi 2014/9421 E. , 2016/1340 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki maddi tazminata ilişkin asıl; tapu iptali ve tescile ilişkin birleşen davanın yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı asıl davanın kabulüne, birleşen davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde asıl davada davalı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü. - K A R A R - Asıl davada davacı vekili, müvekkili şirketin, davalı ...'ın çocukları...'a ait olduğunu, davalının, tapuda adına kayıtlı bulunan taşınmaz üzerinde bina inşaatı yapımı işlerinin takibi için 07.09.1998 tarihli düzenleme şeklinde vekaletname ile çocukları ...'a yetki verdiğini, davalının bilahare müvekkili şirket ile 10.06.1999 tarihinde arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığını ve bu sözleşmeye göre müvekkili şirketin hemen inşaata başladığını, yapım projesinde A blok olan binanın tamamen bitirildiğini, dairelere oturulmaya başlandığını, yapım projesinde B blok olan kısımda sadece bodrum katın tabliyesi atılıp, bodrum katın duvarlarının örüldüğünü, kaba sıvasının tamamlandığını, inşaat seviyesi bu halde iken davalının müvekkili şirket yetkililerine noterden ihtar ve azilname çekerek sözleşmeyi feshettiğini ve bütün yetkilerinden azletttiğini, bunun üzerine kendilerinin... 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2002/90-89 D.İş dosyası ile inşaatın durumu, seviyesi ve değeri konusunda tespit yaptırdıklarını, tespit raporuna göre A bloktaki binanın değerinin 352.727.100.000,00(E) TL, B bloktaki inşaatın değerinin 46.556.730.000,00(E) TL olarak belirlendiğini, davalının, sözleşmeyi feshettiği halde müvekkili şirketin yüklenicilik payını ödemediğini, müvekkili şirketin arsa payı karşılığı yapmış olduğu inşaat bedeli ve yoksun kaldıkları kazanç mahrumiyetleri olduğunu ileri sürerek, fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla 200.000.000.000,00(E)TL tazminatın sözleşmenin feshedildiği 21.03.2002 tarihinden itibaren ticari reeskont faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep ve dava etmiştir. Asıl davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Birleşen davada davacı vekili, davalı ile yaptığı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesini haklı nedenle feshettiğini, davalının komşu 2 parselde yaptığı işin bedelini istediğini, oysa müvekkiline verilen üç daire dışındakileri müvekkilinin vekili olarak satıp parasını müvekkiline ödemediğini, davalının dava konusu ... mahallesi 1465 ada 1 parseli üzerine geçirdiğini ileri sürerek, dava konusu taşınmazın tapu kaydının iptali ile müvekkili adına tescilini talep ve dava etmiştir. Birleşen davada davalı vekili, davanın reddini istemiştir. Mahkemece, iddia, savunma, tüm dosya kapsamı ve benimsenen 01.07.2014 havale tarihli bilirkişi raporuna göre; asıl davada davacı şirketin, davalı ...'ın çocukları...'a ait olduğu, davalının tapuda maliki olduğu 1465 ada 2 parsel nolu taşınmaz üzerinde bina inşaatı yapımı için davacı şirket ile arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi yaptığı, bunun yanında davacı şirketin sahibi olan ...'a işlerin takibi için düzenleme şeklinde vekaletname verdiği, sözleşme gereğince davacı şirket tarafından binaların yapımına başlanıldığı ve A blok binanın tamamen bitirildiği, B blok binanın ise tabliyesinin atılmak suretiyle kaldığı, davalının inşaat yapımı devam ederken, davacı şirket yetkilileri ve aynı zamanda çocukları olan ...'a, noterden ihtar ve azilname çekerek sözleşmeyi feshettiğini ve iş takibi için verdiği bütün yetkilerinden azlettiğini bildirdiği, davacı yanca arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayanılarak yapılan A ve B blok binalar nedeniyle davacı yüklenici şirketin yüklenicilik payının davalı yanca ödenmediği, yapılan bu tek yanlı fesih işlemi ve azilname kararı nedeniyle davacı şirketin maddi zarara uğradığı, sözleşmenin feshi neticesinde davacı şirketin yaptığı imalatlar nedeniyle mahalli rayiç masrafının 2002 tarihi itibariyle 351.986,26 TL, 2003 tarihi itibariyle 457.883,93 TL olarak hesaplandığı, davacının dava açmakta haklı olduğu, davalı tarafın tek yanlı iradesiyle yaptığı sözleşmesinin feshi ve azilname kararı ile davacı şirketi zarara uğrattığı gerekçesiyle, asıl davanın kabulü ile 200.000,00 TL'nin, taraflar arasındaki ilişkinin ticari niteliği gereği 21.03.2002 tarihinden itibaren, işleyecek reeskont faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, birleşen davada ise; dava davacı vekili tarafından takip edilmediğinden işlemden kaldırıldığı ve zorunlu yasal süre içerisinde yenilenmediği gerekçesiyle, birleşen davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir. Kararı, asıl davada davalı vekili temyiz etmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, asıl davada davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. 2-Dava, taraflar arasındaki arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesinin feshi sebebiyle imalat bedeli ve kazanç kaybının tahsili istemine ilişkindir. Dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK'nın 355. (TBK'nın 470. vd.) maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesinin bir türü olan “arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi”, iş sahibinin bir arsanın muayyen bir payının bedel olarak devri veya devri taahhüdü karşılığında, yüklenicinin bir inşa (yapı) eseri meydana getirmeyi taahhüt ettiği, iki tarafa borç yükleyen, ivazlı, çift tipli bir karma sözleşmedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri bedel olarak taşınmaz mal mülkiyetinin geçirimi borcunu içerdiğinden, TMK'nın 706, dava tarihi itibariyle yürürlükte olan BK'nın 213, Tapu Kanunu'nun 26 ve Noterlik Kanunu'nun 60. maddeleri uyarınca taşınmaz devri yükümlülüğü getiren sözleşmelerin resmi şekilde yapılması zorunludur. 818 sayılı BK'nın 11. (TBK'nın 12.) maddesi uyarınca, kural olarak kanunun emrettiği şekle uyulmaksızın yapılan sözleşmeler ise geçersizdir. Başka bir anlatımla, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinin geçerliliği, bu sözleşmelerin noterde "düzenleme" şeklinde yapılmasına bağlıdır. Ne var ki, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 30.09.1988 tarih ve 1987/2 E., 1988/2 K. sayılı kararında da belirtildiği gibi, yükümlülükleri yerine getirilen sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesi iyiniyet kurallarına aykırı olacaktır. Dosya kapsamından taraflar arasında 10.06.1999 tarihli adi yazılı arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi imzalandığı, 01.09.2000 tarihinde kat irtifakı kurularak tapuda devir yapıldığı, davacı yüklenici şirket ortaklarına davalı arsa sahibince verilen vekaletnamelerle bazı bağımsız bölümlerin tapuda devredildiği anlaşılmış olup, sözleşmenin yükümlülükleri tapu devri yoluyla yerine getirildiğinden artık sözleşmenin geçersiz olduğu ileri sürülemez. Öte yandan, arsa payı karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri eser ve satış vaadi sözleşmelerinden oluşan karma nitelikli akitlerden olup, satış vaadini (arsa payının devrini) de içerdiğinden, tek taraflı irade beyanı ile feshi mümkün değildir. Dairemizin kararlılık gösteren içtihatlarında bu tip sözleşmelerin tarafların iradelerinin birleşmesi halinde ya da haklı sebeplerin bulunması durumunda mahkemenin vereceği fesih kararı ile sona ereceği kabul edilmektedir. Dolayısıyla bu sözleşmelerden dönmek isteyen tarafın, eğer karşı taraf dönmeyi kabul etmiyor ve karşı çıkıyorsa, hakimin kararına ihtiyacı vardır, yani mahkemede açacağı "sözleşmenin feshi" davası sonunda feshi (dönme) kararı ile sözleşmeden dönebilir. Mahkeme, önce fesih isteyenin haklı olup olmadığını tartışır; haklı ise feshe karar verir, aksi halde davayı reddederek sözleşmeyi yürürlükte tutar. Bir başka anlatımla, arsa payı devri karşılığı inşaat sözleşmelerinin feshi, taraf iradeleri fesihte birleşmediği sürece ancak mahkeme kararı ile mümkün olmaktadır. Somut olayda, davalı arsa sahibince 21.03.2002 tarihli ihtarname ile sözleşme feshedilmiş ise de davacı yüklenici tarafından keşide edilen 29.07.2002 tarihli cevabi ihtarnamede açıkça feshin benimsendiğine ilişkin bir anlatıma yer verilmemiş olup ifaya ilişkin taleplerde bulunulmuştur. Davacı yüklenici tarafından, dava dilekçesinde, yapmış olduğu imalatların bedeli kâr kaybı istenmekle, sözleşmenin ayakta kalmasının istenmediği, feshin benimsendiği, bir başka anlatımla, dava tarihi itibariyle tarafların iradesinin fesih yönünde birleştiğinin kabulü gerekir. Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, sözleşmeden haklı olarak dönen taraf, temerrüde düşmekte kusurlu olan taraftan dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan BK’nın 108. maddesi uyarınca ancak menfi zarar talep edebilir. Gerçekten, BK’nın 108/II. maddesi uyarınca "Borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat edemezse, alacaklı akdin hükümsüzlüğünden mütevellit zararın tazminini de talep edebilir." BK'nın 106. maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesine dayanılarak, borçlu direnimi nedeniyle sözleşmeden dönülmesi üzerine taraflar, BK'nın 108/I. maddesi uyarınca ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Ancak, karşısındaki kişiye güvenerek sözleşme akdetmiş olan ve haklı durumda bulunan tarafın, bu sözleşmenin karşı tarafça yerine getirilmemesinden kaynaklanan hayal kırıklığının yanında ayrıca, malvarlığında da eylemli bir azalma meydana gelmektedir. İşte, bu eylemli azalmaya, olumsuz zarar (negative interesse) denilir. Bu zararın tazminine ilişkin yasal dayanak, aynı maddenin ikinci fıkrasında (BK m. 108/II) düzenlenmiştir. Olumsuz zarar; sözleşmenin, karşı tarafça yerine getirileceğine olan güvenin boşa çıkması nedeniyle uğranılan eylemli zarardır. Başka bir anlatımla, sözleşme yapılmasaydı, uğranılmayacak olan zarardır. Dolayısıyla, karşı tarafın malvarlığına girsin veya girmesin, sözleşme nedeniyle alacaklının cebinden (malvarlığından) çıkan ve yasal olarak harcanan paradır. Doktrinde hakim olan görüşe ve Yargıtay uygulamasına göre, burada oluşan zarar menfi (olumsuz) zarardır. Menfi zarar genel bir anlatımla hukuken geçerli olmayan bir borç ilişkisinin geçerli olduğuna inanmaktan (güvenmekten) doğan zarardır. Kısaca bu zarar, alacaklının sözleşme yaptığı için uğradığı, sözleşme yapmamış olsa idi uğramayacağı zarar olup, sözleşmeye güvenilerek yapılan harcamaların (giderlerin) tamamı, başka bir anlatımla karşı tarafın malvarlığına girmese bile o sözleşme nedeniyle cepten çıkan paradır. Müspet zarar ise, sözleşme nedeniyle cebe girmesi gereken paranın, girmemesi nedeniyle meydana gelen zarardır. Bu niteliği gereği, müspet zarar daima ileriye dönük olup, bir beklenti kaybıdır. Diğer bir ifadeyle müsbet zarar, akdin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesinden doğan zarar şeklinde de tanımlanabilir. Binaların bitirilmiş olması halinde getirmesi beklenen kira geliri kaybı, geciken ifa nedeniyle ifaya bağlı ceza (BK 158/II), seçimlik ceza (BK 158/I), eksik işler bedeli, kâr kaybı, gecikme tazminatı (BK 106/2) müspet zarar; inşaatın yapımı süresince oturulacak ev için ödenmesi gereken kira bedeli ile yıkılan binanın enkaz bedeline yönelik talepler menfi (olumsuz) zarar kapsamındaki alacak kalemlerindendir. Olumsuz zarar, sözleşmeden dönen alacaklının haklı olması halinde, kusurlu borçludan isteyebileceği, diğer anlatımla, borçlunun sözleşmeye aykırı hareket etmesi nedeniyle sözleşmenin hüküm ifade etmemesi dolayısıyla ortaya çıkan zarardır. Sözleşmenin feshini isteyen ve fesihte haklı olan tarafın BK'nın 108/2. maddesi uyarınca menfi zararını talep etme hakkı vardır. Olumlu zarar, tamamen haklı olan tarafın sözleşmeden tamamen haksız olarak dönen taraftan isteyebileceği tazminatın konusunu oluşturup, olumlu zarar kapsamında kalan kâr mahrumiyeti sözleşmeden dönen tarafın tamamen haklı dahi olsa isteyebileceği alacak kalemlerinden değildir. Sözleşmeden dönmenin bir başka sonucu olan olumlu zararın tazmininde; tazminat isteyen kişi hem sözleşmeden dönen taraf olmamalı ve hem de kusuru bulunmamalı; tam aksine, karşısındaki kişi hem sözleşmeden dönen taraf ve hem de dönmede kusurlu olmalıdır. Sözleşmeden haklı olarak dönen (davacı) taraf, direnime düşmekte tamamen kusurlu olan (davalı) taraftan ancak olumsuz zararını isteyebilir. Her iki tarafın da kusuru varsa, olumlu ya da olumsuz zararın tazmini talebinde bulunamazlar; sadece, birbirlerine kazandırdıkları yararlı şeylerin iadesini, nedensiz zenginleşme kurallarına göre talep edebilirler. Tazminat borcunun doğması için temel koşul "kusur" olduğundan, tazminat isteyen tarafın "kusursuz" olması gerekir. Bir tarafın "az kusurlu", diğer tarafın "çok kusurlu" olmasının bir önemi yoktur. Az kusurlu olan taraf da sözleşmenin bozulmasına kusuruyla sebebiyet vermiş sayılacağından tazminat isteyemez. Bu gibi durumlarda feshe taraflar "ortak kusuru" ile sebebiyet vermiş olacaklarından tazminat istenemez ve sözleşmenin tasfiyesi gerekir. Tasfiyeden amaç, tarafların sözleşme etkisinden kurtulması, sözleşmenin yapıldığı tarihteki durumlarına geri döndürülmesidir. Böylelikle taraflar sözleşme nedeniyle birbirlerinin malvarlığına kattıkları değerlerin iadesini isteyebilecektir. Borçlu, alacaklının talep ettiği olumsuz zararı ödemek istemiyorsa, direnime (temerrüde) düşmekte kusurlu olmadığını kanıtlamak zorundadır. Aksi halde, zarardan sorumlu olur. Çünkü, yasa koyucu, anılan 108/2. madde hükmünde borçlunun kusurlu olduğunu karine olarak kabul etmiştir. Bu karine, alacaklı lehine olup; alacaklı, borçlunun kusurlu olduğunu kanıtlamak zorunda değildir; sadece, kendi zararını ve bunun miktarını kanıtlaması yeterlidir. Dava dilekçesinde imalat bedeli ve kâr kaybı için şimdilik 200.000,00 TL'nin işlemiş faiziyle tahsili istenmiş olup mahkemece, bu miktarın ne kadarının kâr kaybı, ne kadarının imalat bedeli olduğuna ilişkin davacı taraftan herhangi bir açıklama alınmamıştır. Bu durumda mahkemece, davacıdan, talebinin ne miktarının kâr mahkumiyeti ne miktarının imalat bedeli olduğu hususunda açıklama alınıp, davacı yüklenicinin de dava dilekçesinde sözleşmenin feshi iradesini açıkladığı, sözleşmeden dönmesi nedeniyle olumlu zarar niteliğindeki kâr kaybını isteyemeyeceği gerekçesiyle, kâr mahrumiyeti isteminin reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmamıştır. Diğer yandan, sözleşmenin feshi durumunda taraflar sebepsiz zenginleşme hükümlerine dayanarak, birbirlerine verdiklerini talep edebilirler. 818 sayılı BK'nın 61/2. maddesinde (TBK 77.) bu kural "...muteber olmayan...bir sebebe istinaden ahzolunan şeyin iadesi lazımdır." şeklinde ifade edilmiştir. Burada borç sebebi gerçekleşmediği halde, iş sahibinin malvarlığında bir zenginleşme, yüklenicinin malvarlığında ise bir azalma söz konusudur. Ancak, iş sahibinin malvarlığında bir çoğalmadan söz edilebilmesi için, yapılan işlerin onun işine yaraması gerekir. Asıl davada davalı arsa sahibince, inşaatın sözleşmeye ve projeye aykırı olduğu savunulmuş olup, mahkemece, inşaatın imar mevzuatına uygunluğu konusunda herhangi bir inceleme yapılmaksızın, bilirkişilerce belirlenen bloklardaki bağımsız bölümlerin ayrı ayrı belirlenen değerleri toplamı imalat bedeli olarak kabul edilerek hüküm kurulmuştur. Bu durumda mahkemece, ilgili Belediye Başkanlığı'ndan inşaatın projeye, imara aykırı olup olmadığı, projeye aykırılık varsa tadilat projesiyle giderilip giderilmeyeceği, giderilmesi mümkün ise yapılması gereken işlemler ve bunların bedellerinin sorulması, keşif yapılarak ve bilirkişi kurulundan rapor alınarak bu hususların denetlenmesi, yüklenici tarafından yapılan inşaatın projeye aykırı olduğunun ve aykırılıkların tadilat projesiyle giderilmesinin mümkün olmadığının, yani imalatın arsa sahibinin yararına olmadığının belirlenmesi durumunda imalat bedeline ilişkin istemin reddine karar verilmesi, inşaatın projeye aykırı olmadığının veya tadilat projesiyle aykırılıkların düzeltilmesinin mümkün olduğunun belirlenmesi halinde ise, yüklenici tarafından yapılan imalatların bedelinin fesihte taraf iradelerinin birleştiği dava tarihi itirabiyle mahalli piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi, bu bedelden varsa projeye ve ruhsata aykırılıkların giderilme bedelinin mahsubu ile kalan kısmın talep miktarı da dikkate alınarak hüküm altına alınması gerekirken, yazılı şekilde bayındırlık birim fiyatlarına göre hesaplama yapmasına rağmen, mahalli rayiçlere göre hesaplama yaptığını açıklayan bilirkişi raporu hükme esas alınmak suretiyle eksik incelemeye ve yanılgılı gerekçeye dayalı olarak hüküm kurulması da doğru olmamıştır. SONUÇ:Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, asıl davada davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2)numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, asıl davada davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, kararın tebliğinden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi. (muhalif) -MUHALEFET ŞERHİ- Dava, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi kapsamında talep edilen inşaat bedeli, müteahhit kârı ve kazanç kaybı istemidir. Davacı .... Ltd. Şti. sözleşmenin feshi nedeni ile uğranılan zararlarını talep etmiş, davalı cevaplarında, BK 61. maddeye göre davacıların talep hakkının olduğunu, bu talep hakkının BK'nın 66. maddesi gereğince zamanaşımına uğradığını fazla yapılan 6 daireden hissesine düşenin verilmesini istemiş daha sonra ise davacı istemlerinin BK'nın 366. maddeye göre sözleşmenin feshedildiği 2000 yılının rayiçlerine göre hesaplanması gerektiğini bildirmiştir. Mahkemece toplanan deliller, bilirkişi raporları ve tüm dosya kapsamına göre; davacıların davasının 200.000,00 TL üzerinden kabulüne karar verilmiştir. Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir. Dosyada birden fazla bilirkişi esas ve ek raporları alınmıştır. Bu raporlarda inşaatın durma aşamasında A Blokun % 100 seviyesinde bittiği, B Blokun zeminde tadilat projesi de yapılarak kaba inşaatının bittiğinin tespitiyle BK'nın 366. maddeye göre yapı mahalli rayiç kıymet bedelleri ki müteahhit kârı dahildir ve masraf tesbitleri yapılmış, davalı bu raporlara inşaatın seviyesine ve özellikleri yönünden bir itiraz da bulunmamış, sadece hesap yöntemleri ve paylaşıma itiraz etmiştir. Bu durumda mahkemece yapılan inceleme ve bilirkişi raporlarına dayalı hüküm yerinde olup, sözleşmenin feshedildiği ve taraf kabulleri de dikkate alındığında inşaatın imar, proje ve sözleşmeye uygunluk ve tadilat projesi ile uygun hale getirilip, getirilmiyeceği yönündeki araştırma bozmasına katılınmamıştır. Ayrıca davacı 200.000,00 TL tazminat isteminin her bir talebe karşı gelen kısmını 20.04.2004 tarihli dilekçe ile açıkça 25.000,00 TL müteahhit kârı, 25.000,00 TL kazanç kaybı, 150.000,00 TL inşaat maliyet değeri olduğunu açıkladığından bozmanın bu kısmına da katılınmamıştır. Toplanan ve tartışılan deliller kapsamından, kararın onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun yukarıda açıklanan sebeplerle bozma görüşüne katılmadığım yönündeki azınlık görüşüdür. 04.03.2016