Hukuk Genel Kurulu 2017/1322 E. , 2020/11 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dos
**Hukuk Genel Kurulu 2017/1322 E. , 2020/11 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi 1. Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesince verilen davanın reddine ilişkin karar, davacı vekilinin temyizi üzerine Yargıtay 4. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, Mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir. 2. Direnme kararı davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. 3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü: I. YARGILAMA SÜRECİ Davacı İstemi: 4. Davacı vekili 18.01.2013 tarihli dava dilekçesinde; müdür yardımcısı olarak görev yapan müvekkiliyle birlikte aynı okulda yine müdür yardımcısı olan davalının, 30.07.2012 tarihinde, başkalarının da olduğu bir ortamda, müvekkiline yönelik “yalancı, iftiracı, terbiyesiz, senin ağzını burnunu ayaklarını kırdıracağım” diyerek tehdit ve hakarette bulunduğunu; müvekkilinin şikâyetçi olması üzerine davalının 2012 yılı Nisan ayında gerçekleştiğini iddia ettiği cinsel taciz ve görevi kötüye kullanma suçlamalarıyla müvekkili hakkında şikâyette bulunduğunu; davalının müvekkiline yönelik hakaret ve tehditleri yönünden yapılan yargılama sonunda davalının suçu sabit görülerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiğini; iftirası yönünden ise savcılık tarafından verilen takipsizlik kararının kesinleştiğini; müvekkilinin yaşanan bu olaylar nedeniyle çektiği manevi üzüntü ve sıkıntılar sonucu sağlık sorunları yaşadığını ileri sürerek 10.000,00TL manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı cevabı: 5. Davalı vekili 13.02.2013 tarihli cevap dilekçesinde; müvekkili ile davacının aynı okulda müdür yardımcısı sıfatıyla çalıştıklarını, davacının ilgisine karşılık vermeyince göreve başladığı tarihten itibaren sürekli müvekkilini taciz ettiğini, nitekim bunun için şikâyette de bulunulduğunu, savcılık tarafından verilen takipsizlik kararının itiraz hakkının kullanılmaması nedeniyle kesinleştiğini, yine öğrencilerin yanında kendisine hakaret ettiği için davacı hakkında ceza davası açıldığını, davacının haksız tutum ve davranışları sonucu yaşanan olumsuzluklar nedeniyle Milli Eğitim İl Müdürlüğünce başka bir okulda görevlendirilmesine karar verildiğini, davacının bu durumlardan bahsetmediğini, müvekkili hakkında görülen ceza davasının, davacının müvekkilini kötülemeye başlaması ve okul müdürü ile arasını açmaya çalışması üzerine verdiği tepki sonucu açıldığını, davanın haksız, kötüniyetli ve hukuki dayanaktan yoksun olduğunu belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme Kararı: 6. İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 16.12.2013 tarihli ve 2013/31 E, 2013/525 K. sayılı kararı ile; tarafların okul müdür yardımcısı sıfatıyla çalıştıkları, davacının iddia ettiği olayın okul müdürünün huzurunda görevli oldukları sürede ve okul içinde, okul müdürünün odasında meydana geldiği, davalının davacıya yönelik hakaret ve tehdidi nedeniyle davacının manevi tazminat isteminde bulunduğu anlaşılmış olmakla, davacı ve davalı kamu görevlisi olduklarından bu görevlerinin ifası sırasında meydana gelen olay nedeni ile davanın kurum aleyhine açılması gerektiği gerekçesiyle davanın husumet nedeniyle reddine karar verilmiştir. Özel Daire Bozma Kararı: 7. Yerel Mahkemenin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davacı vekili temyiz isteminde bulunmuştur. 8. Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 09.06.2014 tarihli ve 2014/6211 E., 2014/9500 K. sayılı kararı ile; “Dava, haksız eylem nedeniyle manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, davanın husumet yokluğu nedeniyle reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz olunmuştur. Davacı, birlikte görev yaptıkları okulda davalının kendisine yönelik tehdit ve hakarette bulunduğunu, kendisini savcılığa şikâyet ettiğinde ise, garezle eski tarihli bir olayı bahane edip hakkında cinsel taciz isnadı ile asılsız şikâyette bulunduğunu ileri sürerek manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Mahkemece, tarafların kamu görevlisi oldukları, dava konusu edilen eylemlerin kamu görevinin ifası sırasında gerçekleştiği, bu nedenle davalıya husumet yöneltilemeyeceği gerekçesiyle yazılı şekilde karar verilmiştir. Kural olarak kamu görevlilerinin görevlerini yerine getirirken verdikleri zararlar hizmet kusuruna ilişkindir. Hizmet kusuruna dayanan tazminat istemlerinin de, idari yargı yerinde ve idareye karşı yöneltilmesi gerekir (2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası (Anayasa) m. 129/5, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu m. 13). Ancak, kamu hizmeti kavramı ile hiçbir şekilde bağdaştırılamayacak, görev gereklerinden ve sınırlarından ilk bakışta ayrılabilen ve nesnel kurallarla belirlenmiş kamusal çerçevenin dışına çıkan eylem ve işlemler; hizmet sırasında yapılmış olsalar bile, artık kamu hizmeti olarak nitelendirilemezler. Buna bağlı olarak da, yukarıda vurgulanan anayasal ve yasal hükümler kapsamında değerlendirilemezler. Somut olayda, hakaret, tehdit ve haksız şikâyete dayalı olarak tazminat istendiği ve bu eylemlerin davalının yerine getirdiği memuriyet görevinin içeriği kapsamında değerlendirilemeyeceği göz önüne alındığında; davalının görevden açıkça ayrılabilen kişisel kusuru ileri sürülmüş ve dava konusu edilmiştir. Mahkemece, davalıya husumet yöneltilebileceğinin kabul edilmesi ve uyuşmazlığın esasının çözümlenmesi gerekir. Karar, açıklanan nedenlerle yerinde bulunmamış ve bozmayı gerektirmiştir.” gerekçesiyle karar oy çokluğuyla bozulmuştur. Direnme Kararı: 9. İzmir 13. Asliye Hukuk Mahkemesinin 17/11/2014 tarihli ve 2014/390 E., 2014/432 K. sayılı kararı ile; kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, diğer kişilerin zarar görmesi hâlinde kamu hizmeti yerine getirildiği sırada zarar meydana geldiğinden kamu hizmetinin kusurunun oluşacağı, olayda aynı yerde kamu görevi yapan tarafların kusurunun kişisel kusur olduğundan bahsedilmesinin mümkün olmadığı, Anayasa'nın 129/5, 657 sayılı Kanun'un 13. maddesine göre memurlar ve diğer kamu görevlileri yetkilerini kullanırken veya görevlerini yaparken, kusurlu eylemleriyle oluşan zararlar nedeniyle, bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açılacağı, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 21.10.2012 tarihli ve 2012/2948 E., 2012/7392 K.; 03.03.2012 tarihli ve 2011/5850 E., 2012/7810 K.; 24.06.2013 tarihli ve 2013/9324 E., 2013/12126 K. sayılı kararlarında açıkça belirtildiği üzere, somut olay memuriyet görevini yapanların görevini yaparken diğerine karşı tehdit ve hakaret fiilleri işlendiği iddiasına ilişkin olup, işlendiği iddia edilen fillerin görev mahallinde ve görev mesaisi içerisinde yapılmış olduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir. Direnme Kararının Temyizi: 10. Direnme kararı süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir. II. UYUŞMAZLIK 11. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; eldeki davanın davalı kamu görevlisinin hizmet kusurundan mı yoksa kişisel kusurundan mı kaynaklandığı, burada varılacak sonuca göre; davalıya husumet yöneltilmesinin mümkün olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. III. GEREKÇE 12. Uyuşmazlığın çözümü için, konuya ilişkin yasal düzenleme ve ilkelerin ortaya konulmasında yarar vardır. 13. Kamu personelinin mali sorumluluğuna ilişkin düzenlemeler öncelikle Anayasa olmak üzere ilgili kanunlarda yer almaktadır. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sının: “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40/3. maddesi “…Kişinin, resmi görevliler tarafından vaki haksız işlemler sonucu uğradığı zarar da, kanuna göre, Devletçe tazmin edilir. Devletin sorumlu olan ilgili görevliye rücu hakkı saklıdır.” hükmünü içermektedir. İdareye karşı yargı yolunu düzenleyen “Yargı yolu” başlıklı 125. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi: “İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır.”, son fıkrası da “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” şeklindedir. Kamu görevlilerinin görev ve sorumluluklarını düzenleyen 129. maddesinin birinci fıkrasına göre “Memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler.” Aynı maddenin beşinci fıkrasındaki düzenleme uyarınca; “Memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve kanunun gösterdiği şekil ve şartlara uygun olarak, ancak idare aleyhine açılabilir.” 14. Görülmektedir ki, Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5. maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir. 15. Anayasa’nın bu hükümleri ile amaçlanan, memur ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu davrandıklarından bahisle haklı ya da haksız olarak yargı mercileri önüne çıkarılmasını önlemek, kamu hizmetinin sekteye uğratılmadan yürütülmesini sağlamak ve aynı zamanda zarara uğrayan kişi yönünden de memur veya diğer kamu görevlisine oranla ödeme gücü daha yüksek olan Devlet gibi bir sorumluyu muhatap kılarak kamu düzenini korumaktır. 16. Bu Anayasal hükümlerle aynı doğrultuda düzenleme 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 13. maddesinde de yer almaktadır. 657 sayılı Kanun’un “Kişilerin Uğradıkları Zararlar” başlıklı 13. maddesinin 06.06.1990 tarih 3657 sayılı Kanun'un 1. maddesi ile değişik birinci fıkrasında; “Kişiler kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlardan dolayı bu görevleri yerine getiren personel aleyhine değil, ilgili kurum aleyhine dava açarlar. Ancak, Devlet dairelerine tevdi veya bu dairelerce tahsil veya muhafaza edilen para ve para hükmündeki değerli kâğıtların ilgili personel tarafından zimmete geçirilmesi hâlinde, zimmete geçirilen miktar, cezai takibat sonucu beklenmeden Hazine tarafından hak sahibine ödenir. Kurumun, genel hükümlere göre sorumlu personele rücu hakkı saklıdır.” hükmü öngörülmüştür. 17. Diğer taraftan uyuşmazlığın çözümünde Anayasa’nın 129/5. maddesinde yer alan “yetkilerini kullanırken işledikleri kusur” ifadesinden ne anlaşılması gerektiğinin belirlenmesi önem taşımaktadır ki, bu noktada “kusur” ile ilgili açıklama yapılmasında yarar vardır. 18. Kusurun kanunlarımızda tanımı yapılmamıştır. Uygulama ve öğretide kabul görmüş tanıma göre kusur, hukuk düzenince kınanabilen davranıştır. Kınamanın nedeni, başka türlü davranma olanağı varken ve zorunlu iken, bu şekilde davranılmayarak, bu tarzdan sapılmış olmasıdır. Kısacası; kusur, genel tanımıyla hukuk düzeni tarafından bir davranış tarzının kınanması olup; bu kınama, o davranışın belirli koşullar altında bireylerden beklenen ortalama hareket tarzından sapmış olmasından kaynaklanır. 19. Yine öğreti ve uygulamadaki hâkim görüşe göre, sorumluluk hukuku açısından kusurun, kast ve ihmal (taksir) olmak üzere ikiye ayrılacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda kast, hukuka aykırı sonucun bilerek ve isteyerek meydana getirilmesi; ihmal ise, hukuka aykırı sonucu istememekle birlikte, böyle bir sonucun önlenmesi için gerekli önlemlerin alınmaması ve gereken özenin gösterilmemesidir. 20. İdare hukuku ilkeleri çerçevesinde olaya bakıldığında ise, bir kamu görevlisinin görev sırasında, hizmet araçlarını kullanarak yaptığı eylem ve işlemlerine ilişkin kişisel kusurunun, kasti suç niteliği taşısa bile hizmet kusuru oluşturacağı ve bu nedenle açılacak davaların ancak idare aleyhine açılabileceği bilinen ilkelerindendir (Danıştay 10. Dairesinin 20.04.1989 tarihli ve 1988/1042 E., 1989/857 K. sayılı kararı). 21. Yeri gelmişken “yetkilerini kullanırken” ve “bu görevleri yerine getiren personel” kavramlarıyla amaçlananın ne olduğu üzerinde de durulmalıdır. 22. Devletin sorumluluğunun diğer bir şartı da zararın, memur ve diğer bir kamu görevlisi tarafından “görevini yerine getirirken” ve “görevle ilgili yetkilerini kullanırken” gerçekleştirilmiş olmasıdır. 23. Şu hâlde “görevin ifası” “yetkinin kullanılması” ile gerçekleşen zarar arasında işlevsel (görevsel) bir bağ bulunmalı; zarar, kamu görevi (kamu yetkisi) yerine getirilirken, bu görev ve yetki nedeni ile doğmalıdır. 24. Memur ve diğer resmî görevliler kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Eren, F.: Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10. Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.). 25. Ne var ki, personelin kişisel eylem ve davranışlarının idari eylem ve işlem sayılmadığını da burada hemen belirtmek gerekir. Gerçekten de Anayasa’nın 125/son fıkrası uyarınca idare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür ve konusu suç olan emri yerine getiren kimsenin sorumluluktan kurtulamayacağı (m. 137) düzenlenmiştir. 26. Görüldüğü üzere Anayasa’da kamu personelinin kanuna aykırı eylem ve işlemlerinden şahsen sorumlu tutulacağı ilkesinin de ayrıca kabul edildiği çok açıktır. 27. Memur veya kamu görevlisinin tamamen kendi iradesi ile kasten ya da kanunlardaki açık hükümler dışına çıkarak ve bunlara aykırı olarak suç sayılan eylemiyle verdiği zararlarda eylem ile kamu görevinin yürütülmesi arasında objektif bir illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu gibi hâllerin 657 sayılı Kanun'un 13. maddesinin hukuksal alanı dışında tutulduğunda şüphe olmamalıdır. 28. Zira, görevden kolayca ayrılabilen ve görev dışında kalan kusurlu eylem ile kamu görevi arasındaki bağ kesilerek salt memurun ya da kamu görevlisinin kişisel kusuru ile karşı karşıya kalınmaktadır. İşte bu noktada görev kusuru ile kişisel kusurun ayrımında kişisel kusurun alanı ve unsurlarının açık bir biçimde saptanması önem taşımaktadır. 29. Bilindiği gibi, görev kusuru daha çok kamu görevlisinin görevinden ayrılamayan kişisel kusuru olarak kendini gösterir. Bu kişisel kusur, görev içinde ve dolayısıyla idarenin ajanına yüklediği ödev yetki ve araçlarla işlenmektedir. Kişisel kusurda ise; kamu görevlisinin eyleminde açıkça ve kolayca görevinden ayrılabilen tasarruf ve hatalar görülür. Bir başka deyişle, kişisel kusurda idare nam ve hesabına hareket eden bir kamu görevlisinin idareye atıf ve izafe olunacak yerde, doğrudan doğruya kendi şahsına isnat olunan ve kişisel sorumluluğunu intaç eden hukuka aykırı eylem ve işlemleri belirgindir ve burada kamu görevlisi zarar doğurucu eylemini kamusal görevin yerine getirilmesi saiki ile ancak salt kişisel kusuru ile işlemiştir. Gerek öğretide gerekse yargısal kararlarda personelin kişisel eylem ve davranışları idari eylem ve işlem sayılmamış, kişisel kusura dayanan davaların inceleme yerinin adli yargı olduğu, hasmının da kişinin kendisi olduğu kabul edilmiştir (Tekinay, S.S./Akman, S./Burcuoğlu, H./Altop, A.: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 7. Bası, İstanbul 1993, s. 505; Ozansoy, C.: Tarihsel ve Kuramsal Açıdan İdarenin Kusurdan Doğan Sorumluluğu, Doktora Tezi, 1989, s. 330) . 30. Diğer yandan, Uyuşmazlık Mahkemesinin 05.03.1966 tarihli ve 1965/64 E., 1966/1 K. sayılı kararı ve aynı görüşün devamı niteliğinde 1982 Anayasası döneminde verdiği 17.03.1986 tarihli ve 1985/20E., 1986/27 K. sayılı kararında “dikkatsizlik tedbirsizlik ve meslekte acemilik nedenleriyle verilen zararlarda ancak şahsi kusurun söz konusu olacağı”, “idarenin ajanı durumundaki kişilerin şahsi kusurları yönünden kendilerine açılan tazminat davalarının adli yargı yerinde görülmesi gerektiği” ilkesi benimsenmiştir (Ozansoy; s. 247 vd.; Hukuk Genel Kurulunun 26/09/2001 tarihli ve 2001/4-595 E., 2001/643 K. sayılı kararı) . 31. Sonuç olarak, Anayasa’nın 129/5 ve 657 sayılı Kanun’un 13/1. maddesi gereğince memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken kusurlu eylemleri nedeniyle oluşan zararlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ve yasada gösterilen biçim ve koşullara uygun olarak idare aleyhine açılabilir. İdare aleyhine böyle bir davanın açılabilmesi, hizmet kusurundan kaynaklanmış, idari işlem ve eylem niteliğini yitirmemiş davranışlar ile sınırlıdır. Kamu görevlisinin, özellikle haksız eylemlerde, Anayasa ve özel yasalardaki bu güvenceden yararlanma olanağı bulunmamaktadır. 32. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 26.09.2001 tarihli ve 2001/4-595 E. 2001/643 K.; 29.03.2006 tarihli ve 2006/4-86 E. 2006/111 K.; 17.10.2007 tarihli ve 2007/4-640 E. 2007/725 K.; 30.10.2013 tarihli ve 2013/4-44 E., 2013/1512 K.; 30.04.2014 tarihli ve 2013/4-1537 E., 2014/573 K.; 21.05.2014 tarihli ve 2013/4-1601 E., 2014/681 K.; 23.10.2018 tarihli ve 2017/4-1355 E., 2018/1553 K. sayılı ilamlarında da aynı ilkeler benimsenmiştir. 33. Tüm bu açıklamalar ve ortaya konulan yasal düzenlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; 34. Müdür yardımcısı olan davalının yine müdür yardımcısı olan davacıyı, “yalancı, iftiracı, senin ağzını burnunu kırdıracağım” diyerek tehdit ve hakaret ettiği, ayrıca cinsel taciz ve görevi kötüye kullanma suçlamalarıyla davacı hakkında şikâyette bulunduğu somut olayda, davacının hakaret, tehdit ve haksız şikâyete dayalı olarak tazminat istediği, her ne kadar hakaret ve tehdit eylemlerinin tarafların aynı okulda müdür yardımcısı olarak görev yaptıkları sırada, okul içinde ve okul müdürünün odasında gerçekleştiği anlaşılmakta ise de, davalının göreviyle ilgili bir eylemine değil, salt kişisel kusuruna dayanıldığı kabul edilmelidir. 35. Hâl böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanıldığına ve hizmet kusuru niteliğinde bir eylemi bulunmadığı anlaşıldığına göre, husumetin kamu görevlisi olan davalıya yöneltildiği eldeki davanın adli yargı yerinde görülerek işin esasının incelenmesine işaret eden ve Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uymak gerekirken önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. 36. Ayrıca, yerel mahkemenin direnme kararının hüküm kısmının 1. bendinde direnildiği belirtilen kararın numarası "2013/31 E., 2013/525 K." olması gerekirken sehven "2013/31-523" yazılmış olmasının maddi hata teşkil ettiği değerlendirilmiş ve bu husus işin esasına etkili görülmemiştir. 37. Bu nedenle, yerel mahkemece verilen direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı bozulması gerekir. IV. SONUÇ: Açıklanan nedenlerle; Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun geçici 3. maddesine göre uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, İstek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, HUMK’nin 440/III-1. maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 14.01.2020 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.