3. Hukuk Dairesi 2021/5125 E. , 2021/9937 K. MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü oldu…
**3. Hukuk Dairesi 2021/5125 E. , 2021/9937 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı; ... Eczanesinin sahibi ve mesul müdürü olduğunu, davalı kurumun 08/07/2013 tarihli yazısı ile 2009 yılı Türk Eczacıları Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokolün (6.3.3.), (6.3.10.) maddeleri dayanak gösterilerek hakkında toplam 84.922,40 TL cezai şart uygulandığını, kurum zararı olarak da aynı protokolün (4.3.6.) maddesi uyarınca 10.513,64 TL'nin tahsil edileceğinin bildirildiğini, reçete muhteviyatı ilaçların tamamının hasta veya yakınına teslim edildiğini ileri sürerek; davalı kurum tarafından tesis edilen işlemin iptalini talep etmiştir. Davalı; davaya konu kurum işleminin mevzuat ve sözleşme hükümlerine uygun olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir. Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile 26.303,65 TL cezai şart uygulanarak eczanenin yazılı olarak uyarılmasına yönelik kurum işleminin usul ve yasaya uygun olduğunun, reçete bedeli toplamı olan 5.260,73 TL’nin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacı eczacının kurumdan tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin tespitine dair verilen hüküm, tarafların temyizi üzerine; Dairece verilen 08/10/2020 tarihli ve 2020/988 E. 2020/5707 K. sayılı kararla; tarafların diğer temyiz itirazları incelenmeksizin, “ Somut uyuşmazlıkta davacı; dava dilekçesinde davalı kurum tarafından hakkında uygulanan 2009 yılı protokolünün 6.3.3 maddesi uyarınca 38.846,45 TL cezai şart, 6.3.10 maddesi uyarınca 46.075,95 TL cezai şart ve 4.3.6 maddesi uyarınca 10.513,64 TL reçete bedeli kesintisi işlemlerinin iptali ile muarazanın men’ini talep etmiştir. Ancak mahkemece verilen kararda ise talep dışına çıkılarak davanın kısmen kabulü ile davalı kurum tarafından yapılan işlemde ilaç ve reçete bedelleri toplamı olan 5.260,73 TL'nin 5 katı olan 26.303,65 TL cezai şart uygulanarak eczanenin yazılı olarak uyarılması işleminin usul ve yasaya uygun olduğunun ve ilaç reçete bedelleri toplamı olan toplam 5.260,73 TL'nin ödeme tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davacı eczacının kurumdan tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilmesi gerektiğinin tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine dair davalı lehine tespit hükmü kurulduğu görülmektedir. Davacının talebi dışında bir tespit hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır...” gerekçesiyle bozulmuştur. Bozmaya uyan mahkemece; 15/07/2015 tarihli bilirkişi heyeti raporu hükme esas alınarak, davaya konu kurum işlemine dayanak gösterilen 2009 yılı protokolünün (6.3.3.) maddesi hükmünün 2012 yılı protokolü ile değiştirildiği, hastanın ilacı aldığına dair beyanı üzerine artık ilgili madde hükmünün uygulanamayacağı, bu sebeple davacı hakkında uygulanan 38.846,45 TL cezai şart ile yine 2009 yılı protokolünün (6.3.10.) ve (4.3.6) maddeleri gereğince, fazladan uygulanan 19.772,30 TL cezai şart ve 5.252,91 TL reçete bedeli kesintisine yönelik kurum işleminin iptalinin gerektiği gerekçesiyle; davanın kısmen kabulüne, davalı tarafından davacı hakkında 2009 yılı protokolünün (6.3.3.) maddesi gereğince uygulanan 38.846,45 TL cezai şart ve yazılı olarak uyarılması işleminin iptaline, (6.3.10) ve (4.3.6.) maddeleri uyarınca fazladan uygulanan 19.772,30 TL cezai şart ve 5.252,91 TL reçete bedeli kesintisi işleminin iptaline, davacının davalı kuruma toplam 63.871,66 TL’den borçlu olmadığının tespitine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiş; hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiştir. 1) Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı gereğince hüküm verilmiş olmasına göre, taraf vekillerinin aşağıdaki bentlerin dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir. 2) Taraflar arasında imzalanan 2009 yılı "Sosyal Güvenlik Kurumu Kapsamındaki Kişilerin Türk Eczacılar Birliği Üyesi Eczanelerden İlaç Teminine İlişkin Protokol" ün (6.3.3.) maddesinde; “Eczacının kuruma fatura ettiği reçetelerde bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da yakınına teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilaçların teslim edildiği yakınına ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1 (bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz.”, aynı protokolün (6.3.10) maddesinde; “ Hasta veya hasta yakınına teslim edilmeyen ilaçlara ait fiyat kupürlerinin yer aldığı reçetelerin kuruma fatura edildiğinin tespit edilmesi halinde kupür bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak eczane yazılı olarak uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 5 katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süreyle sözleşme yapılmaz.”, (4.3.6) maddesinde ise; “Protokolün (6.3) numaralı maddesindeki fiillerin tespit edildiği reçetede fiili ilgilendiren reçete veya ilaç bedelleri ödenmez. Kurumca yapılan yersiz ödemeler varsa, ödeme tarihinden itibaren hesaplanacak yasal faizi ile birlikte eczacının Kurumda tahakkuk etmiş alacağından mahsup edilir. Eczacının alacağının yersiz ödeme tutarını karşılamaması veya alacağının olmaması halinde, genel hükümlere göre tahsil edilir. " şeklinde düzenleme yapılmıştır. Ne var ki uyuşmazlığın temyiz yolu ile Dairemize geldiği aşamada, 1 Nisan 2016 tarihli protokol ile yukarıda belirtilen (6.3.3.) ve ( 6.3.10.) maddesi hükmü değiştirilmiş olup, bahse konu protokolün (5.3.2.) maddesinde; "Eczacının kuruma fatura ettiği reçetelerde (e-reçete olarak düzenlenenler hariç ) bulunması gereken ve reçete muhteviyatı ilaçların reçete sahibine ya da ilacı alana teslim edildiğine ilişkin imzanın, reçete sahibine veya ilacı alana ait olmadığının tespit edilmesi halinde, reçete bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı yazılı olarak uyarılır, tekrarı halinde reçete bedelinin 5 (beş) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 1(bir) ay süre ile sözleşme yapılmaz. Ancak hastanın ilacı aldığını beyan etmesi durumunda bu madde hükmü uygulanmaz."; (5.3.5.) maddesinde, “Kurum, İl Sağlık Müdürlüğü veya Eczacı Odası tarafından eczanede yapılan denetimde, reçete sahibi veya ilacı alan kişiye teslim edilmeyen ilaçlara ait reçetelerin Kuruma fatura edildiğinin tespiti halinde ilaç bedelinin 2 (iki) katı tutarında cezai şart uygulanarak eczacı uyarılır. Tekrarı halinde ilaç bedelinin 10 (on) katı tutarında cezai şart uygulanarak sözleşme feshedilir ve 6 (altı) ay süreyle sözleşme yapılmaz.”; Aynı tarihli protokolün (6.12.) maddesinde; "Bu protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile ; Kurumca tespit edilen ve sözleşmenin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez.", (6.17.) maddesinde ise; “Bir fatura dönemi için uygulanacak cezai şartın hesaplanması reçete bazında yapılır. Bir reçetede birden fazla usulsüz fiilin tespit edilmesi durumunda cezai şartlardan en yüksek olanı esas alınır.” şeklinde düzenleme yapılmıştır. Öte yandan; 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hakimin davayı aydınlatma ödevi” başlığı altında düzenlenen 31. maddesinde; “Hakim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.” hükmü getirilmiştir. Somut olayda; davalı kurum işlemi ile 2009 yılı protokolünün (6.3.3.) ve (6.3.10.) maddeleri dayanak gösterilerek, reçete bedeli toplamı olan 16.984,48 TL’nin 5 katı tutarında toplam 84.922,40 TL cezai şartın davacı hakkında uygulanacağının, kurum zararı olarak da 10.513,64 TL’nin davacıdan tahsil edileceğinin bildirildiği, eczacının uyarıldığı görülmüştür. Mahkemece, teftiş sırasında dinlenen kurum sigortalısı ... isimli hasta tanık sıfatıyla dinlenilmediği gibi alınan bilirkişi raporunda da 2016 yılı protokol hükümleri değerlendirilmeksizin 2012 yılı protokol hükümlerine göre değerlendirmenin yapıldığı anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca, mahkemece; hakimin davayı aydınlatma ödevi kapsamında, teftiş sırasında dinlenen tüm hastaların tanık sıfatıyla ilgili protokol maddeleri kapsamında beyanı alınarak, reçete arkasındaki imzanın kendilerine ya da yakınlarına ait olup olmadığının, reçeteye konu ilaçları alıp almadıklarının sorulması, 1 Nisan 2016 yürürlük tarihli ilgili protokol hükümlerinin yeniden değerlendirilmesi suretiyle, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli yeniden rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir. 3) Bozma nedenine göre, davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle taraf vekillerinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE, ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nın 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, üçüncü bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin vekalet ücretine yönelik temyiz itirazının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davacıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nın Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/10/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.