Ceza Genel Kurulu 2018/145 E. , 2020/116 K. Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 486-157 Nitelikli kasten öldürme suçundan sanıklar ... ve ...'nin beraatlerine ilişkin Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2011 tarihli ve 463-255 sayılı hükümlerin katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.12.2012 tarih ve 1753-9339 sayı ile; "İddia, savunma ve delillerin tartışılıp de…
**Ceza Genel Kurulu 2018/145 E. , 2020/116 K.** **"İçtihat Metni"** Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 1. Ceza Dairesi Mahkemesi :Ağır Ceza Sayısı : 486-157 Nitelikli kasten öldürme suçundan sanıklar ... ve ...'nin beraatlerine ilişkin Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.10.2011 tarihli ve 463-255 sayılı hükümlerin katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 12.12.2012 tarih ve 1753-9339 sayı ile; "İddia, savunma ve delillerin tartışılıp değerlendirilmesi, sabit görülen fiil ve suçların hukuki nitelendirilmesi yapılarak haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağının denetime olanak verecek biçimde gösterilmesi gerekirken yazılı şekilde suçların sübutu, nitelendirilmesi ve haksız tahrik hükümlerinin uygulanıp uygulanamayacağına ilişkin herhangi bir gerekçeye yer verilmeksizin hüküm kurulması suretiyle Anayasa'nın 141/3 ve 5271 sayılı CMK'nın 34 ve 230. maddelerine aykırı davranılması" isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 19.11.2013 tarih ve 58-409 sayı ile, sanıkların nitelikli kasten öldürme suçundan beraatlerine karar verilmiştir. Bu hükümlerin de katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 06.10.2015 tarih ve 915-4701 sayı ile; "...Oluşa ve tüm dosya kapsamına göre; suç tarihinden iki gün önce maktul ile eşi (... kızı) ...'nin, saat 22.00 sıralarında sanık ...'in evine giderek eşi (... kızı) ... ile görüştükleri, çıkan tartışma sırasında maktulün sanığın eşine hakaret ettiği, evin önündeki taşı alıp kapıya attığı ve camı kırdığı, olayı öğrenen sanık ... ile kardeşi..., amcasının oğlu ... ve ağabeyinin, oğlu...'ün biraraya gelerek maktulü öldürmeye karar verdikleri, saat 08.00 sıralarında sanıkların hep birlikte maktulün evine gittikleri, ...'in kapıyı çaldığı, evde bulunan maktulün eşi ...'nin tek katlı evin penceresinden dışarıya baktığı, ...'in elinde silahla bahçeye girdiğini, ..., ... ve...'ün ise bahçe kapısının önünde beklemekte olduklarını gördüğü, ...'in dışarı çıkan maktule ele geçmeyen tabancayla bir kez ateş ettikten sonra birlikte olay yerinden kaçtıkları, böylece sanıklar ..., ..., ... ve...'ün kasten öldürme fiili üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları anlaşılan olayda; Sanıklar ... ve...'ün diğer sanıklar ... ve... ile fikir ve irade birliği içinde hareket etmelerine bağlı olarak TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle kasten öldürme suçundan ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği nazara alınmadan yanılgılı değerlendirme sonucu oluşa ve dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçelerle beraat hükümleri verilmesi," isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir. Bozmaya uyan Yerel Mahkemece 12.04.2016 tarih ve 486-157 sayı ile, sanıklar ... ve ...'nin kasten öldürme suçundan TCK'nın 37/1. maddesi delaletiyle aynı Kanun'un 81/1, 62, 53/1, 63 ve 54. maddeleri uyarınca 25 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, mahsuba ve müsadereye karar verilmiştir. Resen temyize tabi bu hükümlerin de sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince 23.05.2017 tarih ve 5226-1871 sayı ile onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 06.11.2017 tarih ve 46887 sayı ile "...Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesi Başkanı olarak görev yaptığı sırada, kasten öldürme suçundan sanıkların yargılamasını yapan ve bu suçtan sanıklar ... ... ve... ... hakkında mahkûmiyet, sanıklar ... ... ve... ... hakkında ise beraat hükmü kuran heyette mahkeme başkanı olarak görev yapan ...'nın Yargıtay Üyesi seçilmesinden sonra, bozma kararı üzerine temyiz incelemesi yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesi heyetinde yer alması, CMK'nın 23/1. maddesine aykırı olduğundan Daire kararının kaldırılarak dosyanın Yargıtay Üyesi ...'nın katılımı olmaksızın oluşturulacak heyetle temyiz incelemesinin yapılması gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurulması üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesince itirazın kabulü ile 23.05.2017 tarihli ve 5226-1871 sayılı onama kararının kaldırılmasına karar verilerek Yargıtay Üyesi ...'nın katılımı olmaksızın oluşturulan heyetle yapılan incelemede 04.12.2017 tarih ve 3189-4591 sayı ile, Yerel Mahkemenin 12.04.2016 tarihli ve 486-157 sayılı sanıklar ... ve ... hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin onanmasına karar verilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise bu kez 08.01.2018 tarih ve 46887 sayı ile; "...Suçun işlenmesi sırasında, olay yerine 10 metre mesafedeki bahçe kapısında beklenilmesi, bekleyen sanıkların (... ve...’ün) iştirak statüsünü belirlerken, müşterek karar doğrultusunda suçun icrasına bulundukları (Gözcülük, bekleme vb. şekildeki) katkıları, ancak suçun icrası açısından zorunluluk arz ediyorsa fiilin başarıyla tamamlanması için buna gerek hissediliyorsa, bir başka ifadeyle iş bölümü esasına dayalı suçun icrasında, (Olayda olduğu gibi bahçe kapısında bekleme, gözcülük vb.) davranış tezahürü, müstakil bir fonksiyon icra ediyorsa, ancak o zaman müşterek faillikten söz edilebilir. Buna karşılık bu (Gözcülük, bekleme vb.), işbu olayımızda olduğu şekilde bağımsız bir fonksiyonu haiz olmadığı için ve suçun işlenişi açısından önem de arz etmediği için sanıklar ... ve ...’nin ancak yardım eden sıfatıyla şerik olduklarının kabulü gerekir. Olayda bahçe kapısında beklemek suretiyle tali bir fonksiyonu haiz bulunan sanıklar ... ve...’ün katkılarının, yardım eden sınırını aşmadığı açıktır. Çünkü burada olmasalar dahi, sanık ...’in öldürme eylemi akamete uğramayacaktır. Bu itibarla sonuç olarak, sanıklar ... ve ...’nin, maktul ...’nin öldürülmesi eylemine yardım eden sıfatıyla katıldıklarından TCK'nın 81, 39, 62 ve 53. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmaları gerektiği" görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur. CMK'nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 1. Ceza Dairesince 05.02.2018 tarih, 131-267 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır. TÜRK MİLLETİ ADINA CEZA GENEL KURULU KARARI Sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürme, sanıklar ... ve ... hakkında 6136 sayılı Kanun’a muhalefet etme suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sanık... hakkında kasten öldürme, sanıklar ... ve... Balci hakkında hakaret ve tehdit suçlarından verilen beraat kararları Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanıklar ... ve ... hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır. Kasten öldürme suçunun sübutuna ilişkin bir uyuşmazlık ve bu kabulde dosya içeriği itibarıyla herhangi bir isabetsizlik bulunmayan somut olayda Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar ... ve ...'nin kasten öldürme suçuna iştiraklerinin TCK’nın 37. maddesi kapsamında “müşterek faillik” mi yoksa TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde mi olduğunun belirlenmesine ilişkindir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayrımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir. Kanun’un 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir. Kanun’da suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak hâlinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nın 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. "Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nın 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur: a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı" da aynı Kanun'un 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır. (2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur. (3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. TCK’nın 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. 1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım; a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek, b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak, Olarak sayılmıştır. 2- Manevi yardım ise; a) Suç işlemeye teşvik etmek, b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek, c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek, d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek, Şeklinde belirtilmiştir. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetinin bulunmamasıdır. Uyuşmazlık konusunun isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için müşterek faillik için gereken şartlardan birisi olan "suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurma" unsurunun ayrıntılı bir şekilde değerlendirilmesinde fayda bulunmaktadır. Bu konuda doktrinde; İzzet Özgenç; “Müşterek failler, suçun işlenişine bulundukları iştirak katkılarıyla suçun kanuni tarifinde yer alan objektif, maddi unsurların hepsini yalnız başına gerçekleştirmek zorunda değildirler; fakat, aralarındaki işbölümü gereğinde, bu maddi unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmekle de fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurabilirler. Meselâ bir banka soygunu sırasında suç ortaklarından biri silahıyla bankadakileri etkisiz hale getirirken, diğeri kasadaki paraları alır. Bu gibi olayda her iki suç ortağının suçun işlenişine bulundukları katkılar, söz konusu suçun icrası açısından birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun icrası üzerinde müşterek bir hakimiyet kurmaktadır. Müşterek hakimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde suç ortaklarının suçun icrasındaki rol dağılımları ve suçun işlenişine bulunulan katkının arzettiği önem, zaruret, gözönünde bulundurulacaktır. Öyle ki, fiilin icrası veya akim kalması müşterek faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Müşterek failin suçun icrasına bulunduğu katkının arzettiği bu zaruret nedeniyle; burada, fonksiyonel, müessir fiil hakimiyeti, bir başka ifadeyle, icrai faaliyette bulunmayı gerekli kılan fiil hakimiyeti kavramı kullanılmaktadır. Buna göre, suçun icrasına bulunan katkı, suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arzediyorsa, bu suç ortağı müşterek faildir. Öyle ki, suçun işlenişine bulunan her bir müşterek katkı, fiilin başarıyla tamamlanması açısından gereklilik arzettiği gibi; bu müşterek katkılardan herhangi birinden vazgeçilmesi, fiili gerçekleşmeme, akim kalma tehlikesine maruz bırakır. ... Müşterek faiilik, her zaman, yukarıdaki banka soygunu örneğinde olduğu gibi, suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamladığı klasik şekliyle karşımıza çıkmamaktadır. Bazı hallerde, müşterek faillerden her biri suçun kanunî tarifindeki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmeye gayret etmek üzere, bir müşterek anlaşmaya varılır. Böyle bir durumda müşterek hareket etmenin amacı, fiilin akim kalma ihtimalini mümkün olduğunca az indirmektir. Fakat, bu demek değildir ki, böyle bir ihtimalde her bir suç ortağının suçun işlenişine bulunduğu katkı bizatihî önemsizdir. Aksine, suçun icraî hareketlerini gerçekleştirecek suç ortağı sayısının artırılması suretiyle, suç planının başarıya ulaşması ihtimalinin mümkün olduğunca artırılması, sağlama alınması amaçlanmaktadır." (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2019, s. 534-539.), Mahmut Koca-İlhan Üzülmez; “Bir suçun işlenişine olan katkı haricen sadece yardım etme şeklindeki fiil olarak gözükebilir. Bu harici görüntüye rağmen, eğer somut olayda suçun icrasına bulunan bu katkı suçun başarıyla işlenmesi açısından zorunluluk arz ediyorsa, yani bu katkı suçun icrası bakımından önemli ise bu suç ortağı müşterek fail sayılacaktır. Suçun işlenişine olan katkının önemi olay anına göre belirlenmelidir. Sonradan yapılan bir değerlendirmeyle önemsiz görülen bir katkı, olay anına göre yapılacak değerlendirmeye önemli bir fonksiyon icra etmiş olabilir." (Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2015, s. 430-431.), Emin Artuk-Ahmet Gökcen; “Fiilin üzerinde müşterek hâkimiyet kurulduğundan, suçu işleyen kişiler fail statüsündedir. Müşterek faillikte, failler sorumluluklarını doğrudan kendi fiillerinden almaktadır. İşlenen haksızlıkla doğrudan temas halinde olan müşterek faillerin sorumlu tutulabilmeleri için bağlılık kuralına ihtiyaç yoktur. Bu bakımdan müşterek faillikte sorumluluk, bağlılık kuralına dayanmaz. Fiil üzerinde müşterek hâkimiyetin kurulup kurulmadığının tayininde, suça katılan kişilerin suçun icrasında üstlendikleri roller ve suçun icrasına bulundukları katkının gösterdiği önem ve zaruret göz önünde bulundurulmalıdır. Müşterek faillikte, kişiler aralarında iş bölümü yapmış olduklarından, müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden sorumlu tutulurlar. Her müşterek fail suçun icrasına ilişkin müessir, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Bu katkı suç planının başarıya ulaşması açısından çok önemlidir ve bu sebeple fiil üzerinde hâkimiyetin esasını teşkil etmektedir." (Ceza Hukuku Genel Hükümler, 13. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2019, s. 733-734.), Şeklinde görüşler ileri sürmüşlerdir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 18.04.2017 tarih ve 284-238 sayı ile; hakkında nitelikli kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükmü kesinleşen diğer sanık ile yağma suçunun işlenmesini kolaylaştırmak için öldürme suçunu işleme yönünde ortak karar alan ve olay anında diğer sanığın yanına yer alıp gerektiğinde olaya müdahale edebilecek konumda olan sanığın TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu olduğuna karar verilmiş, benzer şekildeki 31.01.2017 tarihli ve 840-35 sayılı kararda ise; husumetli oldukları katılanın ceza infaz kurumundan tahliye edildiğini öğrendikten sonra katılanın kaldığı yeri araştırıp bulan sanıkların, katılanın güzergahı üzerinde pusu kurup katılanın aracını görünce de tüm sanıkların harekete geçerek araca doğru koştuktan sonra içlerinden birinin av tüfeğiyle ateş ettiği olayda suçun planlanması aşamasından neticenin gerçekleşmesi aşamasına kadar birlikte hareket eden diğer sanıkların, bizzat ateş eden sanığın eylemine TCK’nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmiştir. Görüldüğü üzere Ceza Genel Kurulunca benzer mahiyetteki olaylarda istikrarlı bir şekilde, öldürme eylemini bizzat gerçekleştiren sanığın yanında yer alıp gerektiğinde sanığın yerine geçebilecek durumda olan diğer sanıkların TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerektiğine karar verilmiştir. Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde; İnceleme dışı sanık ... ile halasının oğlu olan maktul ...’nin Hasanoğlan ilçesinde ayrı evlerde yaşadıkları, ...’in eşi (... kızı) ... ile maktulün eşi (... kızı) ... arasında birbirleri hakkında dedikodu çıkardıkları düşüncesiyle anlaşmazlık bulunduğu, 17.09.2010 tarihinde maktul ... ile eşi ...’nin akşam saat 22.00 sıralarında, ...’in evine gittikleri, ...’in Çankırı’da bir işte çalışması nedeniyle o esnada evde tek başına kalan eşi ... ile maktul ve eşi arasında tartışma çıktığı, maktulün ...’in eşi ...’ye sinkaflı sözlerle küfrettiği ve eline geçirdiği taşı atarak evin camını kırdığı, ...’in eşi ...’nin bu olay nedeniyle karakola giderek şikâyetçi olduğu ve Çankırı’da bulunan ...'e de haber verdiği, olayı öğrenen ...’in ertesi gün Hasanoğlan ilçesine geldiği ve Bursa ili, İnegöl ilçesinde yaşayan kardeşi (inceleme dışı sanık) ..., kardeşi (inceleme dışı sanık) Zeki’nin oğlu sanık ... ve amcasının oğlu sanık ...’e de olayı anlattığı, sanık ... ile maktul ...’in eşi ...’nin de öz kardeş oldukları, olaydan bu şekilde haberdar olan sanık ..., ... ve...'ün araçla İnegöl ilçesinden yola çıktıkları ve 19.09.2010 tarihinde saat 04.30 sıralarında Hasanoğlan ilçesine gelerek ...’in evine gittikleri, sanıkların birlikte maktul ...’i öldürme kararı aldıkları ve inceleme dışı sanık ...’in yanında getirdiği tabancayı ...’e verdiği, daha sonra ...’i de evinden alarak hep birlikte maktul ...’i bulmak amacıyla maktulün çalıştığı kireç ocağına çıkan yol üzerindeki köprüye giderek beklemeye başladıkları, olaylar nedeniyle başına bir şey geleceğinden çekinen maktul ...’in o gün işe gitmediği ve yerine oğlunu gönderdiği, ...’in işe gitmediğini anlayan sanıkların ...’in evine dönerek çay içip kahvaltı yaptıkları, sonra saat 08.00 sıralarında tekrar araca binerek maktul ...’in evine doğru gittikleri, yolda inceleme dışı sanık ...’in, ...’e “Sen onu vurmazsan ben seni vuracağım” dediği, maktul ...’in evinin önüne gelen sanıkların araçtan indikten sonra bahçeye doğru yöneldikleri, ...’in bahçe kapısından içeri girerek tek katlı müstakil evin penceresini tıklattığı, bu sırada inceleme dışı sanık ... ile sanıklar... ve ...’in ise açık olan bahçe kapısının hemen dışında bekledikleri, pencere tıkırtısını duyan maktulün eşi ...’nin perdeyi araladığında ... ile diğer sanıkları gördüğü ve maktule kesinlikle dışarı çıkmamasını söylediği, eşi ...’ye “Ne yapacaklar kardeşlerin beni mi öldürecek” diyen maktul ...’in kapıyı açarak dışarı çıktığı, bu sırada cebinde bulunan atışa hazır hâldeki tabancasını çıkartan ...’in, herhangi bir şey söylemeden maktule 1 el ateş ettikten sonra diğer sanıklarla birlikte olay yerinden kaçtığı, yaralı hâlde evin içine giren maktulün ateşli silah yaralanmasına bağlı olarak öldüğü olayda; İki gün önceki olayı öğrenen sanıklar ... ile ...’nin, yanına tabanca alan inceleme dışı sanık ... ile birlikte İnegöl’den Hasanoğlan’a gelmeleri, inceleme dışı sanık ...’i de alarak maktulü öldürme konusunda fikir ve irade birliği içerisinde önce maktulün çalıştığı kireç ocağına gitmeleri, maktulün işe gitmediğini öğrenmeleri üzerine aldıkları karar doğrultusunda bu sefer de maktulün evine gitmeleri, ...’in bahçe kapısından içeri girmesiyle birlikte sayıca üstün olduklarını göstermek, maktulün başka bir çıkış yolu bulunmayan bahçeden kaçmasına engel olmak ve aldıkları karar doğrultusunda ...'in öldürme eylemini yerine getirmemesi durumunda içlerinden birinin ...'in yerine geçmesi için o esnada açık olan bahçe kapısının hemen dışında beklemeleri, maktule ateş eden ...’i de alarak olay yerinden birlikte kaçıp suçta kullanılan tabancayı da saklamaları karşısında; sanıkların olay öncesinde, olay sırasında ve olay sonrasında sergilediği davranışlar birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar... ve ...’in, hakkında kasten öldürme suçundan verilen mahkûmiyet hükümleri kesinleşen sanıklar ... ve... ile birlikte aldıkları öldürme kararı çerçevesinde, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurarak kasten öldürme suçuna TCK'nın 37. maddesi kapsamında müşterek fail olarak katıldıkları kabul edilmelidir. Bu itibarla, haklı nedene dayanmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir. Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunca 19.03.2013 tarih ve 81-91 sayı ile; ani gelişen kavgada maktulün, sanık ...'nun göğsüne vurduğu bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık...'ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurduğunu gösterir herhangi bir davranışının bulunmaması, sanık ...'nun eylemine taraftar olmadığını göstererek şekilde engelleyici bir söz söylemediği gibi bu yönde bir davranışının da bulunmaması karşısında, olayın başından beri sanık ...'nun yanında yer alarak üzerindeki bıçakla maktule saldıran sanık...'ın öldürme eylemine iştirakinin TCK'nın 39/2-c maddesi kapsamında "yardım eden" niteliğinde olduğuna karar verilmiş ise de, adı geçen kararda da belirtildiği üzere somut olayda sanıklar... ile ... arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunmadığı, bu nedenle TCK'nın 37/1. maddesindeki müşterek faillik için aranan şartlardan birinin oluşmadığı, sanık...'ın ani gelişen olay sırasındaki eyleminin "suçun icrasını kolaylaştırmak" boyutunda kaldığı, bu nedenle eylemin, inceleme konusu somut olaydan farklı şekilde gerçekleştiği ve somut olayla kıyaslanamayacağı anlaşılmaktadır. Ayrıca, öldürme eylemini tetiği çekerek bizzat gerçekleştiren inceleme dışı sanık ...'nın 15 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına rağmen, sanıklar ... ve ...'nin 25'er yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarının TCK'nın 3. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesine aykırı olacağı ileri sürülmüş ise de, TCK'nın 37/1. maddesi kapsamında kalan müşterek faillikte her bir fail müştereken gerçekleştirmiş oldukları fiilin tümünden aynı oranda sorumlu oldukları gibi inceleme dışı sanık ...'in daha az ceza almasının haksız tahrik hükmünün uygulanmasından kaynaklandığı, müşterek faillikte aynı durumda olan faillerden birinin diğerine göre daha az ceza alması veya cezai sorumluluk bakımından birinin eyleminin diğerine göre daha önemli ya da nitelikli olmasının söz konusu olamayacağı anlaşıldığından bu yöndeki düşüncelere katılmak mümkün olmamaktadır. Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Sanıklardan ...'nin başka bir yerde çalıştığı sırada üvey kız kardeşinin eşi olan maktulün kendisinin evine giderek eşi olan ...”yi darp ederek mala zarar verdiğinin eşi tarafından kendisine bildirilmesi üzerine, derhal Ankara ilindeki evine dönerek akrabaları olan diğer sanıklar ...-... ile ...'yi haberdar etmesi üzerine adı geçen sanıkların Bursa ilinden gelerek maktulün çalıştığı yerin dönüş yolunda bekledikleri, ancak maktulün o gün işe gitmemesi nedeniyle bir süre sonra evine gittikleri, itiraz kapsamı dışındaki sanık ...'nin yine itiraz kapsamı dışındaki ...'ye silah vererek maktulü mutlaka öldürmesi gerektiğini söyledikten sonra sanık ...”nin maktulün evinin bahçe kapısını çalması üzerine maktul tarafından kapının açılmasından sonra bahçe kapısından girerek elinde bulunun silah ile maktule ateş ederek öldürdüğü sırada; diğer sanıklar ... ile ...'nin bahçenin dışında yolda beklemelerinden ibaret eylemde; sanıklar ... ile ...'nin eylemlerini TCK'nın 37 maddesi kapsamında müşterek fail olarak değerlendiren sayın çoğunluk ile aramızda uyuşmazlık doğmuştur. Uyuşmazlığın çözümü için ... ...nın 37 ve 39 Maddelerinin somut olayımızı ilgilendiren unsurları irdelenerek; hukuk devleti, kusur ilkesi ve TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık gibi hukukun evrensel ilkeleri ile ilişkilendirilmesi, buna göre de müşterek faillik koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin yasal düzenleme, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden yararlanılarak ortaya konması gerekmektedir. TCK'nın 37 ve 39 maddelerinin doktrinde nasıl açıklandığının belirlenmesi gerekmektedir. Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ; Birlikte suç işleme kararına bağlı olarak, suçun icrai hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesi ve dolayısıyla, haksızlık teşkil eden fiilin icrası üzerine müşterek hakimiyet kurulması halinde söz konusu olan iştirak şekline müşterek faillik denmektedir. Müşterek fillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Hazırlık hareketleriyle fiil üzerinde hakimiyet kurulamaz. Müşterek faillik için aranan fiil hakimiyeti için ilk önce kanunda tanımı yapılan muayyen fiil gözönünde bulundurulmak gerekecektir. Bu itibarla suçun işlenişine bulunulan katkı, kanunda tanımlanan tipik hareketlere uymayıp, nitelik itibariyle hazırlık hareketi mahiyetinde ise, ilgili suç ortağını, müşterek fail olarak değil, ancak yardım eden olarak sorumlu tutmamız gerekecektir. Hazırlık hareketi mahiyetinde bir katkıda bulunmakla, suçun işlenişine iştirak eden kişi fiilin işlenişi üzerinde müşterek bir hakimiyet kuramamaktadır. Daha ziyade suçun işlenmesini, bilahare suçun icrai hareketlerini gerçekleştirecek olan suç ortaklarına havale etmektedir. Halbuki müşterek faillikte bütün suç ortakları, aralarındaki müşterek iş bölümüne dayanarak suçun icrasını gerçekleştirmektedirler. Bir suçun işlenmesinde maddi yardımdan söz edilebilmesi için; 1-)Suçun işlenmesine bulunulan yardımın, en geç bu suçun unsurlarının gerçekleştirilişi sırasında yani tamamlanmadan önce yapılması gerekir. 2-)Bir suçun işlenmesine yardımda bulunanın, kasten hareket etmiş olması gerekir. 3-)Yardımda bulunanın kastının, somut bir suça ilişkin olması gerekir. 4-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, kasten işlenen bir suç olması gerekir. 5-)İcrasına yardımda bulunulan suçun, tamamlanması veya en azından teşebbüs derecesinde kalması gerekir. Prof. Dr. Kayıhan İÇEL; Fail tarafından gerçekleştirilen ve nedensel değere sahip hareketlerin iştirak kapsamında kabul edilebilmesi için bir diğer koşulda, kastedilen suça yönelik bu tarz hareketlerin iştirak ( suça katılma iradesi) diğer bir deyişle birlikte suç işleme kararı ile gerçekleştirilmiş olmasıdır. Prof. Dr. zeki HAFIZOĞULLARI\_Prof. Dr. Muharrem ÖZEN; İştirak iradesinin olması için, bilme unsuru yanında; ayrıca failin, fiilin gerçekleşmesine bizzat davranışı ile katılmak istemesi de gerekmektedir. Bu tür bir irade zorunludur, çünkü suça katılanların hepsi bakımından ortaklığın mümkün kılan tek bir netice üzerinde anlaşma sağlanmış, ancak katılanlardan her birinin faaliyetinin bir ürünü olarak gerçekleşmiş olmadıkça, bir suçu ortaklaşarak işleme gerçekleşmiş olmaz. İştirak iradesi suça iştirakin her türünde zorunludur. Gerçekten cürmi fiili birlikte işlemek, ister bir icra, isterse bir ihmal hareketi ile gerçekleştirilmiş olsun ve ister maddi isterse manevi birlikteliğe dayansın, ortaklarda kanunun suç saydığı fiili, ortaklaşarak işleme iradesi yoksa, doğal olarak suça iştirakte yoktur. TCK'nın 37 maddesinin gerekçesi; Yeniden düzenlenen maddenin birinci fıkrasına göre suçun kanuni tanımında öngörülen fiili gerçekleştirilen kişi fail olup; suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi durumunda, bu kişilerin her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaklardır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra, fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için, her bir suç ortağı fail statüsündedir. Ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının saptanmasında suç ortaklarının suçun icrasındaki rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulur. Bu durumda, fiilin icrası veya sonuçsuz kalması ortak faillerden her birinin elinde bulunmaktadır. Örneğin suç ortaklarından birinin cebir veya tehdit kullanarak mağduru etkisiz hâle getirdiği, diğerinin de üzerindeki para ve sair kıymetli eşyayı aldığı yağma suçunda her iki suç ortağının suçun işlenişine yaptıkları katkı, suçun icrası açısından birbirini tamamlayıcı niteliktedir. Dolayısıyla, her iki suç ortağı, suçun işlenişi üzerinde ortak bir hâkimiyet kurmaktadır. Suç ortaklarının iştirak katkılarının karşılıklı olarak birbirlerini tamamlamadığı durumlarda da müşterek faillik mümkündür. Bazı hâllerde failler, her biri suçun kanuni tanımındaki bütün unsurları tek başına gerçekleştirmek üzere, bir anlaşmaya varabilir. Örneğin bir kişiyi öldürmek için aralarında anlaşmış olan beş kişi, amacın gerçekleşme ihtimalini daha da yükseltmek için, aynı anda mağdurun üzerine ateş ederler. Ateşlenen mermilerden bir kısmı mağdura isabet eder, bir kısmı ise etmez. Bu örnek olayda bütün suç ortakları ortak bir suç işleme kararına dayanarak birlikte hareket etmektedirler. Bu beş suç ortağının ateşlediği mermilerden sadece bir tanesinin mağdura isabet edip ölümüne neden olması hâlinde dahi, tamamlanmış kasten adam öldürme suçundan dolayı bu kişilerden her biri müşterek fail olarak sorumlu tutulacaktır. Müşterek faillik bakımından zorunlu diğer bir koşul, failler arasında birlikte suç işleme kararının varlığıdır. Belli bir hareketin icrasına ve neticenin meydana gelmesine ilişkin olan birlikte suç işleme kararı, kast kapsamında düşünülmelidir. Suç ortaklarının suçun işlenişine ilişkin kastlarının doğrudan veya olası kast gibi farklılık göstermesinin, müşterek fail olarak sorumlulukları üzerinde bir etkisi yoktur. Bir suçun failine, onun haberi olmaksızın, tek taraflı iradeyle, suçun işlenmesine başlamadan önce veya suçun icrası sırasında yardım edilmesi hâlinde, müşterek fail olarak değil, yardım eden olarak sorumlu tutulmak gerekir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2015/203 K sayılı ilamında; 'yardım' türündeki iştirakin tüm şekillerini şöyle açıklamaktadır. 'Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır. Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir: 1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır. 2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır. Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı 'fail' konumundadır. Fiil üzerinde ortak hâkimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır. Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına 'şerik' denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’da şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır. Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira 'yardım etme'yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hâkimiyetin bulunmamasıdır.' Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulu somut olayımıza benzer bir olayda 2013/91 K sayılı ilamı; Sanık... ile sanık ... arasında maktulün öldürülmesi konusunda birlikte suç işleme kararının bulunduğunu gösterir herhangi bir delilin dosya içerisinde bulunmaması, ani gelişen kavgada maktulün, sanık ...'nun göğsüne vurduğu tek bir bıçak darbesi sonucunda hayatını kaybetmesi, sanık...'ın fiil üzerinde ortak hâkimiyet kurulduğunu gösterir herhangi bir davranışının olmaması karşısında, sanığın kasten öldürme suçuna iştirakinin 5237 sayılı TCK'nun 37/1. maddesi kapsamında müşterek faillik olarak kabulü mümkün değildir. Buna karşın, kasten öldürme suçunu gerçekleştiren sanık ...'nun eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylemediği ve bu yönde davranışta bulunmadığı gibi, aksine olayın başından itibaren sanık ...'nun yanında yer alması ve üzerindeki bıçakla maktule saldırması şeklindeki eylemleri göz önünde bulundurulduğunda, kasten öldürme suçunun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle sanık ...'ya yardım ettiğinden sanık... hakkında 5237 sayılı TCK’nun 39/2-c maddesi uyarınca aynı maddenin 1. fıkrasının uygulanması gerekmektedir. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklanan yasal düzenlemeler, yargı kararları ve öğretideki görüşlerden anlaşıldığı üzere; ister müşterek faillikte isterse şeriklikte suça iştirak edenler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması zorunludur. Olay öncesinde olmasa dahi olay sırasında mutlaka birlikte suç işleme iradesinin bulunması gerekmektedir. Faillerden birisinin haberi olmaksızın, olay esnasında diğer fail ona yardımcı olabilir. Böyle bir durumda, önceden haberi olmayan failinde kendisine olay anında yardım edildiğinin farkına varması başka bir deyişle karşı çıkmayarak kabullenmesi şartıyla tek taraflı kararla sunulan katkının, suçun işlenmesine yaptığı etkiye göre müşterek faillik yada şeriklik statüsü belirlenir. Müşterek failliğin ikinci önemli unsurunun faillerin fiil üzerinde hakimiyet kurmasıdır. Bu ikinci koşul şeriklikte bulunmamaktadır. Zaten müşterek faillik ile şeriklik arasındaki en belirgin fark, müşterek faillikte bütün faillerin fiil üzerinde hakimiyetlerinin bulunmasına karşın, suça iştirak eden şerikin, fiil üzerinde hakimiyeti bulunmamaktadır. Bu durumda Yargıtay Yüksek Ceza Genel Kurulunun sayın çoğunluğu ile aramızdaki uyuşmazlığın çözümünün, sanıklardan ... ile ...”nin işlenen fiil üzerinde hakimiyet kurup kurmadıklarının belirlenmesinden ibaret olduğu çok net bir şekilde görülmektedir. Somut olayımızda, adam öldürme fiilini işleyen hükümlü ... ve ona silah vererek öldürme eylemini mutlaka gerçekleştirmesi konusunda talimat veren hükümlü ... ile birlikte önce maktulün yolunu bekleyen daha sonrada maktulün evinin bulunduğu yere gitmelerine karşın bahçe kapısının dışında bekleyen sanıklar ... ile ...'nin, öldürme eylemini gerçekleştiren sanık ... ile fikir ve irade birliği içerisinde hareket ettiklerinin dosya içeriğinden anlaşılmasına karşın aile içerisindeki konumları gereği eylem kararının verilmesinde aktif bir rollerinin olmaması ve eylemin icrası sırasında da icra hareketi anlamına gelebilecek herhangi bir davranışta bulunmamaları nedeniyle müşterek failliğin olmazsa olmazı olan öldürme fiili üzerinde ortak hakimiyet kurduklarına dair hiç bir delil elde olunamadığı gibi bu hususta herhangi bir iddia dahi ileri sürülmemiştir. 5237 sayılı kanunda açıkça yer verilen fiili hakimiyet kuralının bazı özel dairelerin uygulamalarında olduğu gibi olay yerini görüp görmemeye indirgenmesi halinde hakkaniyete ve yasal düzenlemelere aykırı sonuçların ortaya çıkacağı kaçınılmaz bir gerçek olarak karşımıza çıkacaktır. Zira suça iştirak edenlerin olay yerini görmelerine karşın, suçun işlenmesine yada işlenmemesine hiç bir şekilde etki edememe ihtimalinin bulunduğu gibi olay yerine görmeden, suçun işlenmesine yada işlenmemesine etki etme ihtimalinin mevcut olabileceği tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. TCK'nın 37 maddesinin gerekçesinde kanun koyucu tarafından, müşterek failliğin söz konusu olması için fiilin işlenmesine yada işlenmemesine suça iştirak eden failin katkıda bulunmasının, bir başka deyişle suçun işlenmesinin yada vazgeçilmesinin kendi kontrolünde olması gerektiği çok net bir şekilde vurgulanmıştır. Bu durumda somut olayın özelliğine göre suça iştirak edenlerin, olay öncesi, sırası ve sonrasındaki davranışları birlikte değerlendirilerek suçun işlenmesine sunulan katkıya göre sorumluluklarının belirlenmesi gerekmektedir. Ayrıca böyle bir değerlendirmenin kusur ilkesini benimseyen ceza kanunumuzun ruhuna uygun olacağı da tartışmayı gerektirmeyecek kadar açıktır. Zira kusurluluk ilkesinden hareket ederek, somut olayımızda olduğu gibi tetiği çeken ile olayın işlenmesine yada işlenmemesine, TCK'nın 39 maddesindeki yardım koşullarının dışında hiç bir etkisi bulunmayan şeriklerin müşterek fail olarak aynı sorumluluğa tabi tutulmasının, kanun koyucunun gerçek iradesini açıkladığı TCK'nın 37 maddesi ile anılan maddenin gerekçesine aykırı olacağı açıktır. Ayrıca asıl eylemi gerçekleştiren hükümlü 15 yıl hapis cezasına mahkum olurken, öldürme suçunun işlenmesine yardım etme dışında zorunlu bir etkileri olmayan ... ile ... haklarında 25 yıl hapis cezasına hükmedilmesinin TCK'nın 3 maddesindeki hakkaniyet ve orantılılık ilkesine aykırı olacağı gibi suç politikasında izlenen maddî adalet amacına ulaşmak için uyulması gereken başlıca ana ilkeler arasında yer alan kusur ilkesi ve bunun doğal sonucu olarak hukuk devleti ilkesine de aykırı olacağı açıktır. Zira, cezanın, failin eyleminden dolayı kınanabilmesi durumunda uygulanabilmesini ifade eden kusur ilkesi, çağdaş ceza hukukunda ceza sorumluluğunun en önemli özelliğidir. Bu ilke, bir yandan kusursuz bir kimseye ceza verilemeyeceğini öngördüğü gibi, diğer yandan faile kusurundan daha ağır bir cezanın uygulanmasını da yasaklar. Yukarıda ayrıntılı bir şekilde açıklandığı üzere, adam öldürme fiilinin işlenmesi sırasında olay öncesi, sırası ve sonrasında ki davranışları birlikte değerlendirildiğinde; fiilin işlenmesine yada vazgeçilmesine etki edebilecek konumda bulunmamaları nedeniyle adam öldürme fiili üzerinde hakimiyetleri bulunmayan, ancak suçun işlenme kararını kuvvetlendirerek olay yerinde bulunmak suretiyle suçun işlenmesine kolaylaştıran sanıklar ... İle ... hakkında TCK'nın 39/1 maddesi ile uygulama yapılması gerekirken aynı kanunun 37 maddesi ile uygulama yapan yerel mahkeme kararının onanmasına dair karara karşı itiraz eden Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabul edilmesi gerekirken itirazın reddine dair sayın çoğunluğun görüşüne iştirak edilmemiştir." düşüncesiyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan Ceza Genel Kurulu Üyesi ...; "Somut olayda, Genel Kurulun sayın çoğunluğu ile aramızdaki görüş farklılığı, maktul ... ...’ya yönelik kasten öldürme fiiline haklarındaki mahkumiyet hükümleri kesinleşen diğer sanıklar ... ... ve... ... ile birlikte TCK’nın 37. maddesi kapsamında katıldıkları belirtilen sanıklar ... ... ile... ...’nın esasen öldürme fiiline yardım eden sıfatıyla katıldıklarından bahisle TCK’nın 39. maddesi uyarınca cezalandırılmaları gerektiği yönündeki düşüncemize dayanmaktadır. Bilindiği üzere, iştirak halinde işlenen suç, aslında bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişi tarafından gerçekleştirilmesini ifade eder. Bir suçta iştirakin varlığını kabul edebilmek için iştirak iradesi, birden fazla suça katılan tarafından yapılan birden fazla hareketin bulunması, suçun icra hareketlerine başlanmış olması ve illiyet bağının varlığı gereklidir. İştirak iradesi suça katılanların birbirinden ayrı hareketlerini bir bütün haline getiren, onları bağlayan manevi bağdır. İştirak iradesinin varlığı için belli bir suçun gerçekleştirileceğinin bilinmesi ve istenmesinin yanında, suça katılanın da kendi davranışı ile diğerlerinin davranışına katkıda bulunmak bilinç ve iradesinin de olması gerekir. İştirak iradesinde önemli olan ve suça katılanlarca bilinip istenen husus suç değil, suçta işbirliğidir. İştirak iradesinin oluşma zamanı, suçtan önce ya da suç işlenirken olmalıdır. Suç işlendikten sonra iştirak iradesinden bahsedilemez. TCK’nın 37/1. maddesi 'fiilin birlikte gerçekleştirilmesini', diğer deyişle iştirakte failliği düzenlemektedir. Ancak, burada kastedilen sadece suçun kanuni tanımında yer alan fiilleri iştirak iradesiyle anlaşarak fikir ve irade birliği içinde birden fazla failin gerçekleştirmesi değildir. Bu durumda esasen müşterek faillik vardır. Sorun, birden fazla kişinin kanuni tanımda yer alan fiilleri kısım kısım ya da belli bir iş bölümü içinde işlemeleri halinde müşterek fail olarak sorumlu tutulup tutulamayacakları noktasında karşımıza çıkmaktadır. Fiilde müşterek hakimiyette birden fazla failin aralarında yaptığı iş bölümü, fiilin işlenmesi ve neticenin alınması çerçevesindeki çok önemli ya da zorunlu katkı ön plana çıkmaktadır. Birden fazla fail aralarındaki iş bölümü ile suçun kanuni tanımında yer alan fiillerin icrasını paylaşarak eylem bütünlüğü içinde suç işleyebilir, bu halde müşterek fail olurlar. Faillerden biri, diğeri yönünden çok önemli ya da zorunlu katkı sağlayarak suçun meydana gelmesinde etkili olursa müşterek fail sayılacaktır. Diğer deyişle, faillerden birisinin eylemin icrasına katkı hususunda arz ettiği zaruret, eylemin meydana gelmesini temin ediyor ya da engelliyorsa artık faillerin fiile müşterek hakimiyeti olduğundan, dolayısıyla müşterek faillikten bahsedilecektir. TCK’nın 39. maddesi ise suça yardım edenin hukuki konumunu düzenlemiştir. Kanunumuz yardımı oluşturan halleri sayma yoluyla belirtmiştir. Bunlar suçun işlenmesinde kullanılmak üzere araç sağlamak, yardımda bulunarak suçun işlenmesini kolaylaştırmak, suç işlemeye teşvik etmek ve faile cesaret vermek, var olan suç işleme kararını takviye ederek kuvvetlendirmek, suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaat etmek, suçun işlenmesi konusunda akıl vermek, yol göstermek şeklinde özetlenebilir. Somut olayımızda itirazın konusunu oluşturan yardım türü ise suçun işlenmesinden önce ya da suç işlenirken yardımda bulunmak suretiyle suçun icrasının kolaylaştırılmasıdır. Suçun icrasını kolaylaştırabilecek çok farklı şekillerde gerçekleştirilebilen yardımın az önce belirtilen müşterek faillik boyutuna ulaşmaması gerekmektedir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi ve Ceza Genel Kurulu kasten öldürme suçuna ilişkin istikrarlı uygulamalarında, eylemin TCK’nın 37 ya da 39. maddeleri kapsamında olup olmadığının belirlenmesi için faillerin fikir ve irade birliği içinde fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurup kurmadıklarını, suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önemi aramaktadır. Suç ortaklarının suçun işlenmesinde yaptığı katkının diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik, aksi halde ise suça yardım sözkonusu olacaktır. Bu bağlamda geçmiş Yargıtay uygulamalarından örnekseme yapılacak olursa; Ceza Genel Kurulunun 25/12/2012 tarih, 1/406-1868 sayılı kararında '...Sanık ...’un kasten öldürme suçunu işleyen inceleme dışı sanık ... ile birlikte olay yerine gelmesi, olayın gerçekleştiği sırada yakın bir yerde beklemesi, sanık ...’in eylemine taraftar olmadığını gösterecek şekilde engelleyici bir söz söylememesi ve bu yönde herhangi bir davranışta bulunmaması, sanık ...’in eylemi gerçekleştirdiği aşamada ve sonrasında olay yerinden ayrılmaması...' suça yardım olarak kabul edilmiş, Yüksek 1. Ceza Dairesi ise; '...Sanık...’in sanık ... ile maktul ...’in suç işlemeleri sırasında yanlarında bulunup manevi destek vermesini...' (10/12/2014, 3675-6056) '...Sanık Ender’in diğer sanık ... ile birlikte maktul ...’ye ateş etmediği ancak olayın başından itibaren diğer sanıklarla birlikte olduğu, maktulün evinin yanında ruhsatsız tabancasıyla havaya ateş ettiği, suçun işlenmesinden önce ve işlenmesi sırasında yardımda bulunmasını...' (10/12/2014, 4696-6067) '...Sanık Nilgün’ün öldürme eylemini gerçekleştiren sanıkların yanında bulunarak sanıkların öldürme kararını güçlendirmesini, ayrıca sanıklar... ve...’e karşı ‘yapamazsınız, erkekseniz yaparsınız’ şeklinde suç işlemeye teşvik niteliğinde sözler sarf etmesini...' (18/02/2013, 5559-1131) '...Olaydan bir gün evvel sanığın asli faili olan baldızı Selma’ya suçta kullanılan tabancayı suçta kullanılacağını bilerek vermesini...' (06/04/2015, 4977-2049) '...Sanığın maktulün öldürülmesi amacıyla araştırılıp bulunması, araçla takip edilmesi, ayrıca olay anında diğer sanığın yanında bulunarak cesaret vermek suretiyle kasten öldürme suçuna maddi ve manevi yardım eden sıfatıyla katılmasını...' (25/10/2013, 2877-5705) '...Sanık Zübeyir ile birlikte eve giderek tabanca aldıktan sonra onu olay yerine getiren ve suç işleme kararını teşvik eden sanığın eylemini...' (10/05/2010, 2453-3396) Öldürme fiilinin gerçekleştirilmesine yönelik yardım kapsamında değerlendirmiştir. Elbette hiçbir olay birbirinin tıpatıp aynısı değildir. Bu nedenle, her olaya uygun kriterler koymak en ideali olsa da, kasten insan öldürme suçunda somut olayın özelliklerine göre TCK 37 veya TCK 39 değerlendirmesini yapmak daha doğru olacak, ancak bunu yaparken de TCK’nın 39. maddesinin uygulanmasını fiilen imkansız kılacak nitelikte daraltıcı yorumlardan kaçınılmasına da özen gösterilmesi gerekecektir. Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Olayın başlıca nedenini, öldürme fiilinden iki gün önce maktul ... ile eşi ...’nin, öldürme suçunu bizzat işleyen sanık ...’in eşi ... ile tartışmaları ve maktulün evi taşlayarak camı kırması ve hakarette bulunması oluşturmuştur. Olayı öğrenen ... ile kardeşi...’in durumu amca oğlu ... ile yeğen...’e anlatmaları üzerine adı geçen sanıklar da başka yerlerden gelerek öldürme olayıyla sonuçlanan sürece dahil olmuşlardır. Yüksek 1. Ceza Dairesinin kabulünün aksine dosyada tüm sanıkların ortaklaşa aldıkları bir öldürme planına dair somut kanıt yoktur. Daire bu kabulünü tüm sanıkların sabah 08.00 sıralarında maktulün evine gitmeleri, ...’in kapıyı çalması, maktulün eşi ...’nin sanık ...’in elindeki silahla bahçeye girmesi, diğer sanıkların ise bahçe kapısının önünde beklemeleri, ...’in dışarıya çıkan maktule ele geçmeyen tabancayla ateş etmesinden sonra birlikte kaçmaları ve bu şekilde kasten öldürme fiili üzerinde müşterek hakimiyet kurmaları olgusuna dayandırmıştır. Oysa; Maktul ile asıl husumet sahibi olan kişi olay öncesi gerçekleşen tartışma ve kavga nedeniyle sanık ...’dir. Daire kabulünü ortak plan ve müşterek hakimiyet ilkelerine dayandırmıştır. Ortak plan ancak suçun işlenişine dair yapılan ayrıntılı bir iş bölümü varsa, diğer deyişle somut olayımızda, sanıkların en azından olay öncesinde bahçe kapısı önünde maktulün çıkmasına engel olacak şekilde beklemeleri tereddütsüz şekilde karara bağlanmışsa sözkonusu olabilir. Ancak biliyoruz ki, sanıklar eve gitmeden önce Hasanoğlan’da bir kireç ocağında çalışan maktulü beklemişler, gelmediğini görünce de evine gitmeye karar vermişlerdir. Dolayısıyla sanıklar açısından bu anlamda spontane gelişen bir durumdan söz edilebilir. Eylemi bizzat doğrudan irtikap eden kişi, elindeki tabancasıyla kapıyı çalan ...’dir. İtiraza konu sanıklar ... ve... hakkındaki hüküm onanarak kesinleşen... ile beraber bahçe kapısı önünde beklemektedirler. ... ve...’ün suçun işlenmesinde fonksiyonel ve olmazsa olmaz diyebileceğimiz nitelikte katkıları yoktur. Başka bir anlatımla, evin bahçe kapısı yardımsız ve tek kişi tarafından açılabilmekte, öldürme fiilini gerçekleştiren sanık ise bahçeye girerek iç ev kapısına kadar yardımsız olarak gelebilmektedir. Olayın tek görgü tanığı olan maktulün eşi ...’nin diğer sanıkların bahçe kapısı önünde beklediğine, sanık ...’in ise elinde silahla bahçeye girdiğine ve kapıyı açmaması, onunla konuşmak üzere dışarı çıkmaması yönündeki uyarısına rağmen maktul onu dinlemeyip dışarı çıktığında ...’in yaptığı tek atışla yaşamını yitirmiştir. Dolayısıyla eylemin gerçekleşme şeklinden bir an için diğer sanıkların varlığını tümüyle çıkardığımızda, öldürme kararını veren ... tek başına da olsa maktulün evine silahla gidecek ve kapıyı açıp dışarı çıkması halinde de maktulü vuracaktır. Maktulün eşinin uyarısına kulak vererek dışarı çıkmaması halinde ise eylemin bir başka şekilde gerçekleşip gerçekleşmeyeceği, işlenmesinden vazgeçilip vazgeçilmeyeceği belli olmadığı gibi, bahçe kapısı önünde bekleyen sanıkların da hiçbir fonksiyonu olmayacaktır. Yine bir diğer ihtimalde ise, maktulün dışarıya kaçmak istemesi halinde ise sanıkların hangi tutumu alacakları kesin değildir. Burada önemli husus, sağlanan katkının maktulü çaresiz, savunmasız ve saldırıya açık hale koymuş olmasıdır. Nitekim, olayımızda sanıkların bu boyuta ulaşan davranışları saptanamamıştır. Tüm bu hususlar, sanıklar ... ve...’ün olay öncesi, sırası ve sonrasındaki tutum ve davranışları ile birlikte değerlendirildiğinde, suçun işlenmesinde sundukları katkının asli failin fiilini tamamladığından, neticenin alınması çerçevesindeki çok önemli ya da zorunlu katkıdan söz edilemeyeceğinden maktulün öldürülmesi amacıyla araştırılıp bulunması, olay anında da asli failin yanında bulunarak cesaret vermek suretiyle kasten öldürme suçuna maddi ve manevi yardım eden sıfatıyla katılmaları şeklinde gerçekleşen fiillerinin TCK’nın 39. maddesi bağlamında suça yardım boyutunda olduğu düşüncesiyle itirazın kabulü gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun sanıkların TCK’nın 37/1. maddesi kapsamında 'müşterek fail' olarak kabul edilmeleri gerektiğine ilişkin düşüncesine katılmıyorum." görüşüyle, Çoğunluk görüşüne katılmayan altı Ceza Genel Kurulu Üyesi de; sanıkların kasten öldürme suçuna iştiraklerinin TCK’nın 39. maddesi kapsamında “yardım eden” niteliğinde olduğu düşünceleriyle karşı oy kullanmışlardır. SONUÇ : Açıklanan nedenlerle; 1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE, 2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 06.02.2020 tarihinde yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 20.02.2020 tarihinde yapılan ikinci müzakerede oy çokluğuyla karar verildi.