3. Hukuk Dairesi 2022/1806 E. , 2022/3216 K. MAHKEMESİ :İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 46. HUKUK DAİRESİ DAVALILAR : Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tüketiciyi koruma kanunundan kaynaklanan davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi…
**3. Hukuk Dairesi 2022/1806 E. , 2022/3216 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 46. HUKUK DAİRESİ DAVALILAR : Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen tüketiciyi koruma kanunundan kaynaklanan davasının kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davalılar vekilleri tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü: Y A R G I T A Y K A R A R I Davacı, davalıların oluşturduğu adi ortaklık ile Bağcılar'da bulunan 3397 Ada, 4 Parsel F Blok Zemin Kat 1 nolu bağımsız bölümün satışı konusunda gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi düzenlendiğini, bağımsız bölümün 633.000,00 TL karşılığında satın alındığını, sözleşmenin kurulması esnasında tanıtım kataloğu, tanıtım filmi, internet tanıtım kataloğu, görsel satış maketi üzerinden görsel ve yazılım tanıtımların gerçekleştiğini, konut teslim tarihinin 31/12/2013 olarak kararlaştırıldığını, sözleşmeye aykırılıkların tespiti açısından Bakırköy 4. Tüketici Mahkemesinin 2015/10 D.İŞ sayılı dosyası ile tespit yapılıp rapor alındığını, bilirkişiler tarafından eksikliklerin belirlendiğini, ortak alanlarda blok ve daire içinde dava dilekçesinde ayrıntılı olarak gösterilen eksikliklerin olduğunu, sosyal ve sportif alanlarda da aynı eksikliklerin bulunduğunu, yapılmayan, eksik ya da ayıplı olarak yapılan bu aykırılıkların giderilmesi için Beyoğlu 10. Noterliğinin 20/02/2015 tarih 4299 yevmiye nolu ihtarnamesinin çekilmesine rağmen bir sonuç alınamadığını, bu nedenle taşınmazın kanun, sözleşme, proje, vaziyet planı, tanıtım kataloğu, maket ve hakkaniyete uygun olarak süresinde teslim edilmediğinin tespiti ile aylık rayiç kira bedelinin belirlenmesi sonrasında bu bedel üzerinden tazminata hükmedilmesi ve hiç yapılmayan ve eksik veya ayıplı işler bedelinin belirlenerek bu bedelin dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalılar, davanın reddini dilemişlerdir. İlk Derece Mahkemesince, davanın kabulüne karar verilmiş; kararın davalılar vekillerince istinaf edilmesi üzerine, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 46.H.D.'nin 2020/1477 E. 2021/2302 K. sayılı kararı ile istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş olup; hüküm, bu kez davalılar vekillerince temyiz edilmiştir. 1- Eldeki davada taraflar arasında düzenlenen 05.11.2012 tarihli satış vaadi sözleşmesine göre, F blok, zemin kat, 1 numaralı bağımsız bölüm davacı tarafından satın alınmış olup, 17.02.2014 tarihli teslim tutanağı ile teslim edilmiş, 19.04.2014 tarihinde de tapu devri gerçekleştirilmiştir. Taşınmazın süresinde teslim edilmediğinden aylık rayiç kira bedeli ile hiç yapılmayan ve eksik yapılan ayıplı işler bedelinin belirlenerek tazminata hükmedilmesi talebiyle davacı tarafından işbu dava açılmıştır. Davacı tüketici olduğuna göre, tüketici hukuku ile ilgili ayıba ilişkin düzenleme, sözleşme tarihinde yürürlükte olan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKHK)’un 4. maddesinde yer almaktadır. Ayıp; yasa ya da sözleşmede öngörülen unsurlardan birinin veya birkaçının eksikliği ya da olmaması gereken vasıfların olmasıdır. Malın ayıplı olması halinde taraflara ait hak ve yükümlülüklerin nelerden ibaret olduğu, 4822 sayılı Kanun’la değişik 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 4.maddesinde düzenlenmiş; ayıbın gizli ya da açık olması halleri için ayrı ihbar süreleri getirilmiş; hatta ayıbın ağır kusur veya hile ile gizlenmesi halinde zamanaşımı süresinden yararlanılamayacağı, açıkça ifade edilmiştir. Sözleşme tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4077 sayılı TKHK’nun 4. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre; tüketici, malın teslimi tarihinden itibaren otuz gün içerisinde açık ayıpları satıcıya bildirmekle yükümlüdür. Tüketici bu durumda, bedel iadesini de içeren sözleşmeden dönme, malın ayıpsız misliyle değiştirilmesi veya ayıp oranında bedel indirimi ya da ücretsiz onarım isteme haklarına sahiptir. Satıcı, tüketicinin tercih ettiği bu talebi yerine getirmekle yükümlüdür. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’da gizli ayıpların ne kadar sürede satıcıya ihbar edileceğine dair bir hüküm bulunmamaktadır. Öyle olunca, 4077 sayılı TKHK’nun 30. maddesi gereğince, bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde, genel hükümlere göre uyuşmazlığın çözümü gerekli olduğundan, dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 Sayılı TBK.’nun bu konudaki 223. maddeye göre, (818 sayılı BK'nun 198.maddesi), alıcı, teslim aldığı malı işlerin olağan akışına göre, imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp gördüğü zaman bunu satıcıya uygun süre içinde ihbar etmekle yükümlüdür. Bunu ihmal ettiği takdirde, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirme ile meydana çıkarılamayacak bir ayıp bulunması halinde, bu ayıp sonradan meydana çıkarsa, bu durumu da hemen satıcıya bildirmediği takdirde yine satılanı bu ayıp ile birlikte kabul etmiş sayılır. O halde, gizli ayıpların, dava zamanaşımı süresi içinde ve ayıp ortaya çıktıktan sonra hemen (dürüstlük kuralına uygun olan en kısa sürede), ihbar edilmesi; ayıbın açık mı, yoksa gizli mi olduğunun tayininde ise, ortalama (vasat) bir tüketicinin bilgisinin dikkate alınması, gerekmektedir. Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; davacının satın aldığı bağımsız bölümün davacıya 17.02.2014 tarihinde teslim tutanağı ile teslim edildiği, bahçe alanı ile ilgili davacının şerh koyduğu, 11.09.2015 tarihinde de eldeki bu davanın açıldığı dosya kapsamı ile anlaşılmaktadır. Mahkemece, iki kez farklı kurullardan oluşan bilirkişi raporu alınmış olup, klima talebi ile ilgili olarak makina mühendisi Tevfik Yıldırım'dan ayrıca iki kez bilirkişi raporu alınmıştır. İlk kurul raporunda kısmen açık ve gizli ayıplara değinilmişse de, hükme esas alınan son bilirkişi heyet raporunda açık, gizli ayıp ve ihbar sürelerine ilişkin bir değerlendirme yapılmadığı görülmüştür. Davalılar gerek cevap dilekçelerinde gerekse bilirkişi raporuna itirazlarında ihbar sürelerine uyulmadığından itiraz etmişlerse de, Mahkemece bu iddialar değerlendirilmemiştir. Hem "açık ayıplar", hem de “gizli ayıp” olarak nitelendirilen ayıplar yönünden kullanım ve mevsimlerdeki yağmur, kar, güneş ve ısı durumları dikkate alınarak ne zaman oluştuğu ya da oluşacağı ve bunu normal vasıflardaki tüketicinin ne zaman farkedebileceği ile bağımsız bölümün teslim tarihi, teslim tutanağı üzerindeki şerh de göz önünde bulundurularak yasal süresi içinde ayıp ihbarında bulunulup bulunulmadığı hususlarına yeterince yer verilmediği anlaşılmaktadır. Yine TBK'nın 223. (BK'nun 198. maddesi) maddesi ile gizli ayıplar yönünden kendisine yüklenen “hemen ihbar” mükellefiyetini yerine getirip getirmediğini ispat yükü davacıdadır. Hal böyle olunca mahkemece, yukarıdaki açıklamalar dikkate alınarak açık ve gizli ayıplar belirlenerek süresinde ihbar edilip edilmediğine dair, taraf ve yargı denetimine esas gerekçeli ek rapor tanzimi sağlanarak hasıl olacak sonuca uygun bir karar verilmesi gerekirken, bu konuda gerekli inceleme ve araştırma yapılmaksızın eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. 2- Bozma kararına göre, davalıların sair temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir. İlk derece mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, bu karara karşı yapılan istinaf başvurularının esastan reddine ilişkin bölge adliye mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca ilk derece mahkemesi kararının davalılar yararına BOZULMASINA, 2. bentte açıklanan nedenlerle davalıların sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harçlarının istek halinde temyiz edenlere iadesine, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 06/04/2022 tarihinde oybirliği ile karar verildi.