17. Hukuk Dairesi 2012/13005 E. , 2013/3014 K. MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili şirkete trafik sigortası bulunan davalı adına kayıtlı aracın ehliyetsiz sürücü yönetiminde iken karıştığı kazada …
**17. Hukuk Dairesi 2012/13005 E. , 2013/3014 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Sulh Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne dair verilen hükmün süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği düşünüldü: -K A R A R- Davacı vekili, müvekkili şirkete trafik sigortası bulunan davalı adına kayıtlı aracın ehliyetsiz sürücü yönetiminde iken karıştığı kazada 3.kişiye ait aracın hasarlandığını, davalı araç sürücüsünün olayda %100 kusurlu olduğunu, Motorlu Kara Taşıtları ZMSS Genel Şartlarının 4.maddesinde sigortacının işletene rücu hakkının düzenlendiğini ve B.4-c maddesi uyarınca tazminatı gerektiren olayın aracın 2918 sayılı KTK hükümlerine göre gereken ehliyete sahip olmayan kimseler tarafından sevk edilmesi sonucunda meydana gelmesi halinde sigortacının sigortalısına rücu edeceği hükmünün getirildiğini, zarar gören araçta meydana gelen 5.505,00 TL hasarın hak sahibine ödendiğini, davalı sigortalı hakkında Adana 13. İcra Müdürlüğünün 2010/8140 sayılı dosyasında icra takibi yapıldığını davalının itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili, müvekkilinin kazaya karıştığı ileri sürülen aracını Adana 6. Noterliğinin 11.11.2008 tarih 24211 yevmiye nolu uzun süreli taşıt kiralama sözleşmesi ile ...'e kiraya verdiğini, kazanın kiralama dönemi içinde olduğunu, aracın özel bir sürücü kursunun eğitim çalışmalarında kullanıldığını, müvekkilinin işleten sıfatının bulunmadığını, kusuru kabul etmediğini, olay mahallinin valilikçe belirlenen eğitim amacıyla kullanılan karayolu olduğunu belirterek davanın reddini savunmuştur. Mahkemece davanın kısmen kabulü ile davalının Adana 13. İcra Müdürlüğünün 2010/8140 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın 5.464,90 TL asıl alacak ve 323,36 TL işlemiş faiz toplamı 5.788,26 TL için iptaline takibin bu miktar üzerinden asıl alacağa takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına karar verilmiş; hüküm, davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dosya içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde, dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davalı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun bulunan hükmün ONANMASINA ve aşağıda dökümü yazılı 332,40 TL kalan onama harcının temyiz eden davalıdan alınmasına 7.3.2013 gününde Üye ...'ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi. (Karşı Oy) KARŞI OY Davacının ZMSS sigortacısı, davalının da sigortalısı olduğu ... plakalı aracın 31.01.2010 tarihinde yetersiz sürücü belgeli sürücü idaresinde iken karıştığı kaza sonucu karşı araçta oluşan hasar bedelinin ilgilisine ödendiği araç sürücüsünün sürücü belgesinin yetersiz oluşu nedeniyle ZMSS Genel Şartlarının B.4-c maddesi uyarınca sigortalıya rücu hakkının doğduğu, aleyhindeki icra takibine davalı sigortalının haksız yere itiraz ettiği iddiasıyla itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesi istemi ile davacı vekilince dava açılmış, Davalı vekili savunmasında, müvekkilinin aracı riziko ve poliçe düzenlenme tarihinden önce 11.11.2008 tarihinde Adana 6. Noterliğinin 24211 yevmiye nolu kira sözleşmesi ile uzun süreli olarak kiralandığını, işleten sıfatının bulunmadığını bildirerek davanın reddini savunmuş, Yargılama sonucunda mahkemece davanın kabulü ile itirazın iptali ve takibin devamına karar verilmiş, Kararın davalı tarafça temyizi üzerine sayın çoğunluk görüşü doğrultusunda temyiz itirazları red edilerek karar onanmıştır. Sayın çoğunluğun onama yönündeki görüşüne katılamıyorum. Dava ZMSS poliçesinden kaynaklanan itirazın iptali istemine ilişkindir. 2918 sayılı KTK 85/1 maddesinde "bir motorlu aracın işletilmesinin bir kimsenin ölümüne veya yaralanmasına yahut bir şeyin zarara uğramasına sebep olması durumunda ... Motorlu aracın işleteni ve bağlı olduğu teşebbüsünün sahibinin doğan zarardan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu", Aynı yasanın 91/1 maddesinde "işletenlerin bu kanunun 85/1 maddesine göre olan sorumluluklarının karşılanmasını sağlamak üzere mali sorumluluk sigortası yaptırmalarının zorunlu bulunduğu", Aynı yasanın İşletenin tanınımın yapıldığı 3.maddesinde de " İşletenin araç sahibi olan, veya mülkiyeti muhafaza kaydı ile satışta alıcı sıfatıyla sicilde kayıtlı görülen veya aracın uzun süreli kiralama, ariyet veya rehni gibi hallerde kiracı, ariyet veya rehin alan kişi " olduğu düzenlenmiştir. TTK.1263 maddesine göre, sigorta sözleşmesi hiçbir şekle tabi tutulmamış ise de, sözleşme yapmaya ehil kişilerin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamalarıyla sigorta sözleşmesinin kurulacağı kuşkusuzdur. Sözleşmenin yazılı bir belgeye bağlanması ancak ispat açısından önem taşır ve 6100 sayılı HMK.200 (mülga 1086 sayılı HUMK.288) maddesinde düzenlenmiş şekilde ispatı gerekir. Sigortacının TTK.1265 ve 1267 maddeleri uyarınca imzalı bir sigorta poliçesini belli bir süre içerisinde sigortalıya vermesi zorunludur. TTK.1265, 1267 ve 1295/1 maddeleri birlikte incelendiğinde sigorta şirketinin kendileri tarafından imzalanmış bulunan poliçenin bir örneğini sigortalının ikametgahına götürülerek ona vermek, dilerse bir suretini sigortalıya imzalattırarak almakla yükümlü olduğu görülecektir. (Y.11 H.D. 1.3.2010 gün 2008/11420E.,2010/22995K., 14.2.2011 gün 2010/2367E., 2011/1489K. sayılı kararları) 7397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun ek 2.maddesine dayanılarak çıkarılan ve 28.11.2006 günlü resmi gazetede yayınlanarak 1.6.2007 tarihinde yürürlüğe giren Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmeliğin 5.maddesinde "Sigortacının bilgilendirme yükümlülüğünün sigortacı tarafından sigorta ettirene ve sigorta sözleşmesine taraf olmak isteyen kişilere karşı sözlü ve yazılı şekilde yerine getirileceği, bilgilendirmenin yazılı yapılmasının esas olduğu, sigortacının asgari bilgilendirmenin yapıldığını ispatla yükümlü bulunduğu, bilgilendirme yükümlülüğünün sigorta sözleşmesinin kurulmasından önce başlacağı ve sözleşmenin geçerli olduğu süre içinde de devam edeceği, sigortacının dürüstlük ilkeleri çerçevesinde davranmak, sigorta ettireni yanıltıcı her türlü hal ve davranıştan kaçınmak zorunda bulunduğu", Yönetmeliğin 7.maddesinde "bilgilendirme yükümlülüğünün gereği gibi yerine getirilmemiş, bilgilendirme formu gereği gibi teslim edilmemiş veya bilgiler gerçeğe aykırı düzenlenmiş ise bu hallerden her hangi birinin sigorta ettirenin kararına etkili olmuş ise sigorta ettirenin sigorta sözleşmesini feshedebileceği ve uğradığı zararının tazminini de talep edebileceği", Yönetmeliğin 8.maddesinde "bilgilendirme formu içeriğinden akdedilecek sözleşmeye ilişkin genel uyarılar, sözleşme ile verilen teminatlar, sözleşmeye eklenebilecek özel hükümler...vs. bulunacağı" Yönetmeliğin 9.maddesinde "bilgilendirme formunun en az iki nüsha düzenlenerek sigortacı tarafından kaşelenip imzalandıktan sonra bir nüshasının sözleşmeye taraf olmak isteyen kişiye imza karşılığı verileceği, imzanın sigorta ettirenin sigorta sözleşmesi ve işleyişi hakkında bilgi sahibi olduğu hususunda aksi ispat edilebilir karine teşkil edeceği" öngörülmüştür. Somut uyuşmazlığa dönüldüğünde; Davacı, araç sürücüsünün sürücü belgesinin yetersiz olması nedeniyle ZMSS Genel Şartlarının B.4-c maddesi gereğince davalı sigortalıya rücu şartlarının gerçekleştiğini iddia etmekte, Davalı ise aracı uzun süreli kiralama sözleşmesi ile kiralandığını, işleten sıfatının bulunmadığını, davanın reddi gerektiğini savunmaktadır. Davalının bu savunması aynı zamanda poliçenin inkarınıda içermektedir. TTK.1263 maddesi gereğince sigorta akitlerinin şekle tabi akitlerden olmaması, poliçenin sadece tarafların hak ve yükümlülüklerini gösteren bir ispat aracı olması karşısında, poliçenin davalı tarafından düzenlendiği, davalının poliçenin akidi olduğuna ilişkin iddianın davacı tarafça 6100 sayılı HMK.200 (mülga 1086 sayılı HUMK.288)vd. maddesi uyarınca kesin delillerle ispatlanması gerekir. Dosyaya mübrez tüm poliçe ve nüshaları davacı ... şirketince ibraz edilmiş olup, davalının savunmasında belirttiği gibi hiçbir poliçede davalı sigortalının imzası bulunmamaktadır. ZMSS poliçesinin Sigorta Sözleşmelerinde Bilgilendirmeye İlişkin Yönetmelik hükümlerine göre düzenlendiği konusunda sigortalı ve sigorta ettirenin imzalarını içeren bilgilendirme formu da ibraz edilmiş değildir. Bu durumda ispat külfeti kendisine düşen davacı ... şirketine, ZMSS poliçesinin davalı tarafça düzenlendiğine ilişkin iddiasını ispat zımnında, davalının imzasını içeren poliçe aslını veya poliçenin yönetmelik hükümlerine uygun düzenlendiğine ilişkin davalının imzasını içeren bilgilendirme formunu ibraz etmesi, Davalının poliçe akidi olduğuna ilişkin tüm kesin delillerini sunması, Gerekirse davacı ... ile poliçeyi düzenleyen acentenin tüm ticari defter ve kayıtlarında, poliçenin davalı tarafından düzenlenip düzenlenmediği konusunda bilirkişi incelemesi yaptırılması, Davacının delil listesinde "hertürlü yasal delil"e dayanması nedeniyle davalıya yemin teklifi hakkının hatırlatılması, hasıl olacak sonuca göre karar verilmek üzere yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanmasına ilişkin sayın çoğunluk görüşüne karşıyım. ... (Karşı Oy)