9. Hukuk Dairesi 2012/2874 E. , 2014/7220 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : MERSİN 1. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 05/10/2011 NUMARASI : 2009/343-2011/661 Y A R G I T A Y K A R A R I A)Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin, U. L. Gümrük Müşavirliği Limited Şirketinde 14.11.2005 tarihinde liman operatör şefi olarak çalışmaya başladığını, daha sonra sigortasının U. L. AŞ’ye devredildiğini, en son olarak davalı L. Gümrük Müşavirliği Limited Şirketine devredilen davacının çalışmasının fasılasız
**9. Hukuk Dairesi 2012/2874 E. , 2014/7220 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : MERSİN 1. İŞ MAHKEMESİ TARİHİ : 05/10/2011 NUMARASI : 2009/343-2011/661 Y A R G I T A Y K A R A R I A)Davacı isteminin özeti: Davacı vekili, müvekkilinin, U. L. Gümrük Müşavirliği Limited Şirketinde 14.11.2005 tarihinde liman operatör şefi olarak çalışmaya başladığını, daha sonra sigortasının U. L. AŞ’ye devredildiğini, en son olarak davalı L. Gümrük Müşavirliği Limited Şirketine devredilen davacının çalışmasının fasılasız olarak 15.07.2008 tarihine kadar sürdüğünü, bu tarihte davalıların işlerinin kötü gitmesi, alacaklılarınca işyerlerine ve araçlarına haciz konulması nedeniyle birçok işçi ile birlikte iş akdine son verildiğini iddia ederek kıdem, ihbar, fazla mesai, genel tatil, hafta tatili, ücret ve yıllık izin ücreti alacaklarının faiziyle tahsiline karar verilmesini istemiştir. B)Davalı cevabının özeti: Davalı vekili, davacının Mersin 1. İş Mahkemesinin 2009/136 Esas sayılı dosyası ile açtığı davadaki iddialarına atıfla, somut olayda herhangi bir aktarma yapılmadığını, her üç şirketin de farklı olduğunu, şimdiki davanın davalısı olan şirketin diğer iki şirketle uzaktan dahi bağlantı ya da ilgisi bulunmadığını, davacının çalıştığını iddia ettiği her iki şirketin davalı şirket ile kurucu, ortak, şirket merkezi, sair hususlarla ilgili olarak kesinlikle ilgi ve bağlantısı bulunmadığını, davacının davalı şirkette 13.05.2008 tarihinde denenmek üzere asgari ücretle işe alındığını, 30.12.2008 tarihinde deneme süresi dolmadan iş akdinin sona erdiğini, davalıdaki çalışmasının 47 günden ibaret olduğunu, kardeş şirket iddiasıyla farklı yerdeki çalışmalarının davalı şirket üzerine yıkılamayacağını, davalı şirkette liman operatörlüğü diye bir pozisyon olmadığını, vasıfsız işçi olarak deneme süresine bağlı şekilde işe alındığını savunmuştur. C)Yerel Mahkeme Kararının Özeti. Mahkemece, davacının davalı işveren ile önceki şirketlerde 24.11.2005 ile 30.6.2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı, davalı şirketler arasında bağlantı olduğu, davacının davalı işyerinden haksız olarak çıkartıldığı, bu olgunun tanık anlatımı, SGK belgesi ve dosya kapsamı ile doğrulandığı, bilirkişi incelemesi yaptırıldığı, raporun usulüne uygun şekilde düzenlendiği, bilirkişinin belirlediği fazla çalışma, hafta tatili, genel tatil ücretlerinde ileride % 30 hakkaniyet indirimi yapılacağı gerekçesiyle, kısa kararda belirtildiği şekilde davanın kabulüne karar verilmiştir. D)Temyiz: Karar davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir. E)Gerekçe: İşyeri devrinin iş ilişkisine etkileri ile işçilik alacaklarından sorumluluk bakımından taraflar arasında uyuşmazlık söz konusudur. İşyeri devrinin esasları ve sonuçları 4857 sayılı İş Kanununun 6ncı maddesinde düzenlenmiştir. Sözü edilen hükümde, işyerinin veya bir bölümünün devrinde devir tarihinde mevcut olan iş sözleşmelerinin bütün hak ve borçlarıyla devralan işverene geçeceği öngörülmüştür. Devir tarihinden önce doğmuş ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlar açısından, devreden işverenle devralan işverenin birlikte sorumlu oldukları aynı yasanın üçüncü fıkrasında belirtilmiş, devreden işverenin sorumluluğunun devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlı olduğu hükme bağlanmıştır. Değinilen Yasanın 120nci maddesi hükmüne göre, 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesi halen yürürlükte olduğundan, işyeri devirlerinde kıdem tazminatına hak kazanma ve hesap yöntemi bakımından belirtilen madde hükmü uygulanmalıdır. Anılan maddeye göre, işyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde, işçinin kıdemi işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanmalıdır. Bununla birlikte, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları, işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. İşyerinin önceleri gerçek kişi ya da kişilerce işletilmesinin ardından şirketleşmeye gidilmesi durumunda, bu işlem de bir tür işyeri devri sayılmalıdır. Önceki gerçek kişi olan işverenlerin devralan tüzel kişi ortakları olması bu devir ilişkisini ortadan kaldırmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 22.7.2008 gün 2007/ 20491 E, 2008/ 21645 K.). Aynı şekilde daha önce tüzel kişi şirket olan işverenin işyerini bir gerçek şahsa devretmesi de mümkündür. Devralanın şirketin hissedarlarından biri olması da sonucu değiştirmeyecektir. Adi ortaklardan bir ya da bazılarının hisselerini devri de sorumlulukların belirlenmesi noktasında işyeri devri olarak işlem görmelidir. İşyeri devrinin temel ölçütü, ekonomik birliğin kimliğinin korunmasıdır. Avrupa Adalet Divanı kararlarına göre, maddî ve maddî olmayan unsurların devredilip devredilmediği ve devir anındaki değeri, işgücünün devri, müşteri çevresinin devri, işyerinde devirden önce ve sonra yürütülen faaliyetlerin benzerlik derecesi, işyerinde faaliyete ara verilmişse bunun süresi, işyeri devrinin kriterleri arasında kabul edilmektedir. Basın İş Kanununa tabi işyerleri bakımından, işyerinin belirleyici unsurlarından olan marka, logo ve yayın imtiyaz hakları gibi maddî olmayan unsurların devri de işyeri devri olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9. HD., 19.1.2010 gün, 2009/42958 E., 2009/354 K). Maddî ve maddî olmayan unsurların devri söz konusu olmaksızın da işgücünün önem taşıdığı sektörlerde ekonomik birliğin önemli unsurunu olan işçilerin devri de, işyeri devri olarak kabul edilmelidir. Devirden sonra işyerindeki ekonomik birliğin kimliğini koruyup korumadığının saptanabilmesi için, yürütülen faaliyetin devirden sonra yeni işveren tarafından aynı veya özdeş biçimde sürdürülmesi ölçütü yanında, işyerinin taşınmaz ve taşınır malları ile maddî olmayan varlıkların, işyerinde çalışan işçilerin sayı ve uzmanlık bakımından çoğunluğunun, bunun yanı sıra müşteri çevresinin devredilip devredilmediği, devir öncesi ve sonrasındaki faaliyetler arasında benzerlik olup olmadığı, devir sebebiyle işyerinde faaliyet askıya alınmışsa askı süresi gibi koşullar da göz önünde tutulmalıdır. 4857 sayılı Yasanın 6ncı maddesinde yazılı olan “hukukî işleme dayalı” ifadesi geniş şekilde değerlendirilmeli, yazılı, sözlü ve hatta zımnî bir anlaşma da yeterli görülmelidir. İşyerine Bankalar Kanunu hükümleri çerçevesinde Bankacılık Denetleme ve Düzenleme Kurumu tarafından el koyulması ise işyeri devri niteliğinde değildir. Bu durumda yönetim hakkına müdahale edilmekte veya bankacılık faaliyetleri askıya alınmaktadır. Bu açıklamalar ışığında, iş hukukunda işyeri devrinin işçilik alacaklarına etkileri üzerinde ayrıca durulmalıdır. İşyeri devri halinde kıdem tazminatı bakımından devreden işveren kendi dönemi ve devir tarihindeki son ücreti ile sınırlı olmak üzere sorumludur. 1475 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında, devreden işverenin sorumluluğu bakımından bir süre öngörülmediğinden, 4857 sayılı Yasanın 6ncı maddesinde sözü edilen devreden işveren için öngörülen iki yıllık süre sınırlaması, kıdem tazminatı bakımından söz konusu olmaz. O halde kıdem tazminatı işyeri devri öncesi ve sonrasında geçen sürenin tamamı için hesaplanmalı, ancak devreden işveren veya işverenler bakımından kendi dönemleri ve devir tarihindeki ücret ile sınırlı sorumluluk belirlenmelidir. Feshe bağlı diğer haklar olan ihbar tazminatı ve kullanılmayan izin ücretlerinden son işveren sorumlu olup, devreden işverenin bu işçilik alacaklarından herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. İşyerinin devredildiği tarihe kadar doğmuş bulunan ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücretlerinden 4857 sayılı Kanunun 6ncı maddesi uyarınca devreden işveren ile devralan işveren müştereken müteselsilen sorumlu olup, devreden açısından bu süre devir tarihinden itibaren iki yıl süreyle sınırlıdır. Devir tarihinden sonraki çalışmalar sebebiyle doğan sözü edilen işçilik alacakları sebebiyle devreden işverenin sorumluluğunun olmadığı açıktır. Bu bakımdan devirden sonraya ait ücret, fazla çalışma, hafta tatili çalışması, bayram ve genel tatil ücreti gibi işçilik alacaklarından devralan işveren tek başına sorumlu olacaktır. Mahkemece, davacının davalı işveren ile önceki şirketlerde 24.11.2005 ile 30.6.2006 tarihleri arasında kesintisiz çalıştığı, davalı şirketler arasında bağlantı olduğu gerekçesi ile yazılı şekilde hüküm kurulmuş ise de, davalı şirket ile diğer şirketler arasındaki ilişkinin niteliği saptanıp, davalının savunmasında belirtilen 2009/136 Esas sayılı dosya da celp edilip, tüm iddia ve savunmalar birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir. F)Sonuç: Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.03.2014 tarihinde oybirliği ile karar verildi.