13. Hukuk Dairesi 2015/36953 E. , 2018/2946 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali (muarazanın men'i) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalı kurum görevlileri tarafından düzenlenen 28.10.2011 tarihli rapor ile kurum
**13. Hukuk Dairesi 2015/36953 E. , 2018/2946 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi Taraflar arasındaki kurum işleminin iptali (muarazanın men'i) davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde taraflar avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü. K A R A R Davacı, davalı kurum görevlileri tarafından düzenlenen 28.10.2011 tarihli rapor ile kurumla eczane arasında imzalanan sözleşmenin 6.3.19. maddesi gereğince sözleşmenin 2 yıl süre ile feshedilmesi, sözleşmenin 6.3.10. maddesi gereğince 6 ay süre ile sözleşmenin feshedilmesi, 6.3.24. maddesi gereğince 1 yıl süre ile sözleşmenin feshedilmesi öngörülmüş olup, birden fazla feshin söz konusu olduğu durumlarda en uzun süreli feshin uygulanması gerektiğinden bahisle sözleşmesinin 2 yıl süre ile feshedildiğini ve toplam 706.548,79-TL cezai şart bedelinin yasal faizi ile birlikte davalı kurumdaki alacağından tahsil edilmek üzere SGK Bütçe Muhasebe sistemine kaydedildiğinin bildirildiğini, sözleşmenin feshi için yeterli ve gerekli araştırma ve inceleme yapılmadığını, objektjf olmayan değerlendirme sonucu düzenlenen rapora istinaden yapılan bu işlemin tamamen hukuka aykırı olduğunu, iptale konu işlemde belirtilen ve yaptırım gerektiren hiçbir fiilin kendisi veya çalışanları tarafından gerçekleştirilmediğini, müfettiş raporunda sahte reçete, sahte rapor ve sahte küpürden bahsedilmiş ise de yapılan incelemede adı geçen hastaların tamamının gerçekten hasta olduğunu, bahse konu recetelerdeki ilaçların da tamamını teslim aldıklarının sabit olduğunu, dolayısıyla iddia edildiği gibi ortada sahte reçete, küpür veya raporun olmasının mümkün olmadığını belirterek, ... Sosyal Güvenlik Kurumu İl Müdürlüğü'nce tesis edilen 29.02.2012 tarih B.13.2.SGK.4.38.20.01.21/4.050.628 sayılı sözleşmenin feshi ve toplam 706.548,79-TL cezai şartın tahsiline ilişkin işleminin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Davalı, davanın reddini dilemiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile davalı kurumca tesis edilen 29/09/2012 tarihli ve B.13.2. SGK.4.38.20.01.21/4.050.628 sayılı ve sözleşmenin feshi ve cezai şarta ilişkin işlemin, davacı eczane ile kurum arasında imzalanmış olan 2011 yılı eczane protokolünün 6.3.19 maddesine göre taraflar arasındaki sözleşmenin iki yıl süreyle feshi ve 603.234,00-TL tutarındaki cezai şart bedelinin tahsiline yönelik kısmın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, (sözleşmenin 6.3.10 maddesine göre 21.745,30-TL cezai şart ile 6.3.24 maddesine göre bir yıl süreli feshe ilişkin işlemin geçerli olduğuna) karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı tarafca temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının tüm, davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir 2-Dava, 76 adet reçete ile ilgili reçete sahibi hastaların söz konusu hastalıklara sahip olmamasına rağmen içerik olarak sahte olan rapor ve reçetelere istinaden kuruma fatura edilen 60.323,40 TL tutarındaki ilaç bedelinin ve sözleşmenin 6.3.19.maddesi gereği reçete bedelinin 10 katı tutarındaki 603.234,00 TL ceza tutarının ve sözleşmenin 2 yıl süre ile feshi işleminin ve bu reçetelerle ilgili ilaç firması temsilcilerinin reçete sahibi hastaları davacının yetkilisi olduğu eczaneye yönlendirilmesi sonucu kuruma reçete bedellerinin fatura edildiğinin tespit edilmesi sebebiyle sözleşmenin 6.3.24.maddesi gereği sözleşmenin 1 yıl süre ile feshedilmesi ve 17 adet reçete ile ilgili reçetede yazılı ilaçların hasta veya yakınına teslim edilmemesi sebebiyle 2011 yılı sözleşmesinin 6.3.10.maddesi gereği reçete bedeli olan 4.349,06 TL'nin 5 katı tutarında 21.745,30 TL tutarındaki cezai şarta ilişkin kurum işleminin iptaline yöneliktir.Mahkemece bilirkişi kurulundan alınan rapor denetime elverişli ve hüküm kurmaya yeterli kabul edilerek, bilirkişi kurulu raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne ve 2011 yılı eczane protokolünün 6.3.19.maddesine göre taraflar arasındaki sözleşmenin 2 yıl süre ile feshi ve 603.234,00 TL tutarındaki cezai şart bedelinin tahsiline yönelik kısmın iptaline, fazlaya ilişkin talebin reddine, sözleşmenin 6.3.10.maddesinde göre 21.745,30 TL cezai şart ile 6.3.24.maddesine göre 1 yıl süreli feshe ilişkin işlemin geçerli olduğuna karar verilmiştir.Öncelikle, davaya konu, 2011 yılı protokolünün 6.3.24 maddesinin, 01.01.2016 tarihinde yürürlüğe giren 2016 protokolünün, protokolün yürürlüğe girdiği 01.01.2016 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırıldığı sabit olmakla beraber 6.12 maddesinde “Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce herhangi bir nedenle Kurumca veya Kuruma devredilen kurumlarca sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczacının bu işleme karşı dava açmış olması ve açılan davanın Protokolün yürürlüğe girdiği tarihte kesinleşmemiş olması halinde yazılı talebi ile; Kurumca tespit edilen ve sözleşmesinin feshedilmesi ve/veya cezai şart uygulanmasına ilişkin fiil/fiiller için bu Protokolün (5) ve (6) numaralı maddelerinde yer alan hükümler uygulanır. Ancak, Kurumca tahsil edilmiş olan cezai şart ve yersiz ödeme tutarları geri ödenmez, mahsup edilmez. Bu protokolden önceki protokollerde sözleşmenin feshi ve cezai şart gerektiren maddelerden bu protokolde kaldırılmış olanlar nedeniyle sözleşme feshi ve/veya cezai şart uygulanmış olan işlemler, konusu kalmadığından durdurulur ve işlem yapılmaz. Bu Protokolün yürürlük tarihinden önce (5.3) numaralı maddede sayılan fiillerden dolayı sözleşmesi feshedilen ve/veya cezai şart uygulanan eczanelerin yazılı talebi üzerine, bu Protokoldeki cezai şart ve fesih hükümleri uygulanır." hükmünün düzenlendiği yazılıdır. Hal böyle olunca, 2016 yılı protokolü mahkemece değerlendirilmeli ve sonucuna uygun karar verilmelidir. 3-Öte yandan 17 adet reçetede yazılı ilacın hasta veya yakınına teslim edilmemesi sebebiyle sözleşmenin 6.3.10.maddesi gereği reçete bedelinin 5 katı tutarındaki 21.745,30 TL tutarındaki cezai şartla ilgili olarak, davalı idarenin cezai işleme dayanak oluşturan soruşturma raporundaki tespitler yönünden Mahkeme tarafından bir değerlendirme yapılmadığı gibi aynı soruşturma sırasında beyanı alınan hasta yakınları da Mahkemece dinlenmemiştir. O halde Mahkemece, cezai işleme dayanak teşkil eden soruşturma raporunda hasta ya da hasta yakınına teslim edilmediği bildirilen reçetelere ilişkin olarak hasta yakınlarının tanık olarak dinlenilmesi, gerek görülmesi halinde tüm dosya kapsamı gözetilerek uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması ve hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmiş olması da usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir. SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının tüm ve davacının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci ve üçüncü bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan 27,70 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/I maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12/03/2018 gününde oybirliğiyle karar verildi. )