Hukuk Genel Kurulu 2015/2685 E. , 2019/831 K. MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Zonguldak 3. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 05.12.2013 tarihli ve 2009/538 E., 2013/628 K. sayılı karar davacı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 11.12.2014 tarihli ve 2014/2368 E., 2014/26227 K. sayılı kararı ile: "…Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece…
**Hukuk Genel Kurulu 2015/2685 E. , 2019/831 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ :İş Mahkemesi Taraflar arasındaki “rücuen tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda Zonguldak 3. İş Mahkemesince davanın reddine dair verilen 05.12.2013 tarihli ve 2009/538 E., 2013/628 K. sayılı karar davacı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 10. Hukuk Dairesinin 11.12.2014 tarihli ve 2014/2368 E., 2014/26227 K. sayılı kararı ile: "…Dava, rücuen tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, ilamında belirtilen gerekçelerle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı, meslek hastalığı sonucu sigortalının sürekli işgöremezlik durumuna girmesi nedeniyle Kurumca yapılan sosyal sigorta yardımlarının 506 sayılı Kanun 26. madde uyarınca davalı işverenden rücuan tahsilini istemiş, Mahkemece, hükme esas alınan kusur raporunda %100 kaçınılmazlık kabul edilerek sigortalı Kamil Güney'in meslek hastalığına yakalanmasında davalı işverenin kusurunun olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Somut olayda; hak sahipliği dosyasında, sigortalının sürekli iş göremezlik oranının belirlenmesinde, Yüksek Sağlık Kurulu'nun 15.07.2008 tarihli raporunda % 19,2 oranında, Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulundan alınan 21.06.2010 tarihli raporda % 13,1 oranında çelişki nedeniyle Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulundan 6.10.2011 tarihinde alınan raporda ise sigortalının %13,1 oranında sürekli iş göremez halde olduğunun tespit edildiği anlaşılmıştır. Hükme esas alınan rapor Dairemizin ve Yargıtay’ın kabul ettiği, uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan esaslara aykırı düşmektedir. Kusur incelemesi yapılırken, meslek hastalığının bu özelliği dikkate alınarak ve öteden beri uygulanan şekliyle yeraltı maden işyerlerinde çalışan sigortalılar bakımından 32 yıl formülü esas alınmak suretiyle belirleme yapılmaktadır. Hükme esas alınan rapor, uygulamada 32 yıl formülü olarak adlandırılan esaslara aykırı düşmektedir. Bilindiği üzere, sigortalının işyerlerinde 32 yıldan daha kısa bîr süre çalışması halinde, kaçınılmaz maluliyet oranı; çalışılan yıl sayısı: 32, yıl ortalaması ile çarpılarak kaçınılmaz maluliyet oranı belirlenmelidir. Sigortalının 18 yaşından sonra çalışmaya başlaması halinde ise; 32 yıldan, geç başladığı her 3 yıl için 1 yıl indirilerek kaçınılmaz maluliyet belirlenmeli, artık yaşlar için orantılama yoluyla indirime gidilmelidir. Kusur raporu bu hususları nazara almadığından yetersiz görülmüştür. Şu halde Mahkemece, sigortalının yaptığı işlerin niteliği, yeraltı geçen çalışma süresi, sigortalının işten ayrıldığı tarihteki sürekli iş göremezlik oranı bu verilere göre belirlenip, ODTÜ'den oluşturulacak bilirkişi kurulundan yeniden kusur raporu alınarak sonucuna göre karar verilmesi gerekir. Mahkemenin, yukarıda açıklanan maddi ve hukuki esaslar doğrultusunda yargılama yaparak elde edilecek sonuca göre karar vermesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgı sonucu yazılı şekilde hüküm kurması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir. O hâlde, davacı Kurum vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır..." gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda mahkemece önceki kararda direnilmiştir. HUKUK GENEL KURULU KARARI Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki belgeler okunduktan sonra gereği görüşüldü: Dava, meslek hastalığına bağlı olarak rücuen tazminat istemine ilişkindir. Davacı ... Başkanlığı vekili; müvekkili Kurumun, davalıya ait iş yerinde çalışmakta iken meslek hastalığına yakalanan 2440440 sicil numaralı Kamil Günay'a 7.107,09TL maluliyet geliri bağladığını, sigortalının malul kalmasında davalı işverenin iş sağlığı ve güvenliğine dair önlemleri almamasının etkili olduğunu, 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 26. maddesine 4958 sayılı Kanun'un 28. maddesi ile eklenen ''işçi ve işveren sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır'' hükmü gereği olayda belirli bir oranda kaçınılmazlık olduğunun tespiti hâlinde, işverenin kaçınılmazlıktan sorumlu tutulması gerektiğini iddia ederek fazlaya dair talep ve dava hakkı saklı kalmak kaydıyla 10,00TL'nin gelirlerin onay, masrafların ödeme tarihinden başlayarak tahsilini talep etmiştir. Davalı ... Müdürlüğü vekili; davacı Kurumun tespit etmiş olduğu meslek hastalığı ile ilgili maluliyeti kabul etmediklerini, meslek hastalığının oluşmasında müvekkilinin kusurunun ve tedbirsizliğinin bulunmadığını, sigortalının müvekkil iş yerinden sağlam olarak ayrıldığını ve başka iş yerlerinde de çalışmaya devam ettiğini, işten ayrıldıktan sonra oluşan meslek hastalığına dair müvekkilini sorumlu tutmanın mümkün olmadığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Mahkemece; meslek hastalığının oluşumunda %100 oranında kaçınılmazlık tespit edildiği, davalıya atfedilecek bir kusur bulunmadığı, uygulanan teknoloji ile yapılan işin yer altı koşullarının tozlu ortamı nedeniyle meslek hastalığı yapacak nitelikte olduğu ve davalı işverene ait ocaklarda havalandırma bulunup sulu sisteme de geçildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı ... Başkanlığı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece başlık bölümünde açıklanan gerekçelerle bozulmuştur. Yerel mahkemece; kusur raporunun bozma ilâmında belirtilen 32 yıl formülü dikkate alınarak hazırlandığı, raporda sigortalının çalışma süresi ile işe başlama yaşı doğrultusunda indirim yapıldığı ve raporda da belirtildiği üzere davacıya atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığı belirtilerek direnme kararı verilmiştir. Direnme kararı davacı ... Başkanlığı vekili tarafından temyiz edilmiştir. Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; somut olay bakımından dava dışı sigortalıda meydana gelen meslek hastalığı nedeniyle kaçınılmazlık olgusunun değerlendirildiği kusur raporunun 32 yıl formülü esaslarına uygun olup olmadığı buradan varılacak sonuca göre yeniden kusur bilirkişi raporu alınmasına gerek olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Meslek hastalığı, 506 sayılı Kanun'un 11. maddesinde açıkça ifade edildiği gibi; işin niteliğine göre tekrarlanan sebepler veya işin yürütüm şartlarına göre ortaya çıkan hastalık, sakatlık veya ruhi arıza halleridir. Sigortalının mesleğini icrası sırasında sürekli tekrarladığı faaliyetlerden dolayı ya da icra edilen işin niteliği veya işin şartları nedeniyle mesleği ile bağlantılı olarak meydana gelen hastalıklar da sosyal güvenlik sistemi içerisinde bir sosyal risk olarak kabul edilmekte ve bu hastalıklar meslek hastalığı olarak nitelendirilmektedir. İş kazası ani bir olay olmasına karşın meslek hastalığı, belirli bir zaman dilimi içerisinde tekrarlanan bir sebeple oluşmaktadır. Meslek hastalığı, işin nitelik ve yürütüm şartlarından dolayı ya da işyerinin durumu dolayısıyla yavaş yavaş ortaya çıkan bir sağlık sorunudur. İşveren ve üçüncü kişilerin, meydana gelen iş kazası meslek hastalığı nedeniyle sigortalı ya da hak sahiplerine sosyal sigorta yardımları yapmakla görevli olan Kuruma karşı 506 sayılı Kanun’un 26. maddesi uyarınca sorumluluğu, kusur sorumluluğu ile sınırlı bulunmaktadır. Anılan kusur sorumluluğu; ancak işverenin kastı, suç sayılır eylemi, işçilerin sağlığı ve iş güvenliği mevzuatına aykırı eyleminin, üçüncü kişilerin kasıt ve kusuru ve bunlarla meydana gelen iş kazası arasında illiyet bağının bulunması hâlinde oluşmaktadır. Buna göre; işverenin/üçüncü kişilerin iş kazası/meslek hastalığındaki kasıt veya kusurunun tespiti amacıyla; iş kazasının oluşumuna ilişkin maddi olguların eksiksiz biçimde saptanması, sorumluluğu gerektiren her koşulun, kendi özelliği çerçevesinde araştırılıp irdelenmesi, işveren ve diğer ilgililerin kusur oran ve aidiyetlerinin belirlenmesi gerekir. Ayrıca belirtmek gerekir ki, işçi ve işverenin sorumluluğunun tespitinde kaçınılmazlık ilkesi dikkate alınır. Kaçınılmazlıktan, işveren tarafından tüm önlemler alındığı ve kazalı da bu önlemlere uyduğu hâlde kaza/hastalık meydana gelmişse söz edilebilecektir. “Kaçınılmazlık sosyal sigortalar uygulamasında, hukuksal ve teknik anlamda, olayın meydana geldiği tarihte geçerli olan bilimsel ve teknik tüm önlemlere rağmen zararın meydana geldiği ve önlenemediği durumları anlatan bir kavram…”(Prof. Dr. A. Can Tuncay, Kurumun işverene Rücu -Olayda Kaçınılmazlık Durumu, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 185) olup; bu halin kabulünün şartı, “…vuku bulan olaya karşı koyulmazlık hali ve her türlü tedbirin alınmasına rağmen gerçekleşmesi önlenemeyen ve objektif bir kaçınılmazlık durumunun söz konusu olmasıdır. Umulmadık bir hal kaçınılmazlık olarak nitelenemeyecektir. Ummamak, ummayı düşünmemek ve zarar verici olay ile karşılaşmak, kaçınılmazlık olarak değerlendirilemez.” (Prof. Dr. Berin Engin, Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu İşverene Rücuya Nasıl Bakıyor?, Sicil İş Hukuku Dergisi, Sayı 4, s. 139) 32 yıl formülü olarak adlandırılan ve yer altı kömür madeni işyerlerindeki toz oranının mevcut teknolojik imkânlarla belirli bir oranın altına indirilmesinin mümkün olmadığı ve yer altı çalışma koşulları tümüyle kontrol altına alınamayacağı için, 32 yıllık bir çalışma süresi sonunda meslek hastalığı üzerinde belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulünden hareket eden yaklaşımın, yer altı kömür madeni işyeri dışındaki çalışmalardan kaynaklanan meslek hastalıklarına ilişkin kusur incelemesinde esas alınması mümkün bulunmamaktadır. Aksine yaklaşım, her tür meslek hastalığının oluşumunda belirli oranda kaçınılmazlığın etkili olacağı kabulüne yol açacaktır. Böylesi bir yaklaşım ise, gelişen bilimsel ve teknolojik imkânlar ile sosyal güvenliğin yöneldiği amaçla bağdaştırılamaz. Yapılan bu açıklamalar ışığında somut uyuşmazlığa gelindiğinde, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında kusur incelemesi yapılırken, yer altı maden işyerinde çalıştıktan sonra sigortalıda meydana gelen meslek hastalığı yönünden sigortalı tarafından açılan ve Yargıtay incelemesinden geçerek kesinleşen tazminat dosyasında Adli Tıp Kurumu Başkanlığı Genel Kurulunun 06.10.2011 tarihli raporu ile tespit edilen %13.1 oranındaki iş göremezlik derecesine göre ve 32 yıl formülü esas alınarak belirleme yapıldığı, sonuç olarak dava dışı sigortalıda meydana gelen meslek hastalığının oluşumunda %100 oranında kaçınılmazlık tespit edildiği, davalı ... Müdürlüğü'ne atfedilecek herhangi bir kusur bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Özel Dairenin bozma kararında belirtilenin aksine hükme esas alınan raporlarda usulüne uygun olarak 32 yıl formülüne göre inceleme yapıldığı anlaşıldığından direnme kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Tüm bu nedenlerle yerel mahkemenin yazılı şekilde karar vermesinde bir isabetsizlik görülmediğinden usul ve yasaya uygun direnme kararının onanması gerekmiştir. SONUÇ: Davacı ... Başkanlığı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile yukarıda açıklanan nedenlerle direnme kararının ONANMASINA, karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 02.07.2019 tarihinde oy birliği ile kesin olarak karar verildi.