15. Hukuk Dairesi 2017/1332 E. , 2017/3516 K. Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, taraflar arasında imzalanan 5 adet çok katlı otoparkın yap-işlet-devret modeliyle yapım ve işletim sözleşmesinin feshi sonucu yapılan giderler ve kâr kaybı alacağının tahsil…
**15. Hukuk Dairesi 2017/1332 E. , 2017/3516 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, taraflar arasında imzalanan 5 adet çok katlı otoparkın yap-işlet-devret modeliyle yapım ve işletim sözleşmesinin feshi sonucu yapılan giderler ve kâr kaybı alacağının tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslah da dikkate alınarak bozmaya uyularak yapılan yargılama souncunda davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalı vekilince temyiz edilmiştir. 1-Dosyadaki yazılara ve mahkemece uyulan bozma kararı gereğince inceleme yapılarak hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına ve bozmanın şümulü dışında kalarak kesinleşen cihetlere ait temyiz itirazlarının incelenmesinin artık mümkün olmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir. 2-Yerel mahkemenin davanın kısmen kabulüne dair verdiği ilk karar taraf vekillerinin temyizi üzerine, Dairemizin 25.11.2013 gün 2013/328 Esas 2013/6203 Karar sayılı ilâmı ile davacının tüm, davalının diğer temyiz itirazları reddedilerek, hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan alınacak ek raporla bozma ilâmının ikinci bendinde açıklanan 818 sayılı BK'nın 325. maddesindeki kesinti yöntemine göre kâr kaybı alacağının hesaplattırılarak sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken başka bir işten elde ettiği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarının da düşülmesi hususu gözten kaçırılarak eksik inceleme ile yazılı miktarda kâr kaybı alacağına hükmedilmesi doğru görülmeyerek yerel mahkeme hükmü davalı iş sahibi yararına bozulmuştur. Mahkemece taraf vekillerinin bozma ilâmına karşı beyanları alındıktan sonra usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilâmına uyulduktan sonra hükme esas raporu veren bilirkişi kurulundan 13.11.2014 tarihli 1. ek rapor alınmış, bilirkişi kurulu davacı şirketin 2007-2009 yıllarına ilişkin mali tablolarının incelenerek eğilim analizi yapılması ve ticari defterler sunulmadığından davacı şirketin başka bir işten elde ettiği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarının tespit edilemediğini bildirmiştir. Aynı bilirkişi kurulu 1. ek raporlarındaki eksiklerin tamamlanmasından sonra verdikleri 30.11.2016 tarihli 2. ek raporlarında, beklenen kârın sözleşme kapsamındaki işe ilişkin işletme döneminde beklenen 30 yıllık dönemde öngörülen kâr olduğu, 2009 yılında raporlanan kâr kaybı olmayıp bu işlerin bir bölümüne ait yıllara yaygın inşaat süreçlerinin de sürmekte olduğu, fesih tarihi itibariyle hesaplanan 20.858.000,00 TL yatırım maliyetine katlanılması halinde davacı şirket yönünden sermaye maliyetinin 2009 yılındaki iç borçlanma faiz oranı kadar olabileceği değerlendirilerek, basit yıllık ortalama iç faiz oranı olarak esas aldıkları %12,4 ve yatırım harcamalarının yıl içerisinde homojen bir dağılım göstereceği kabulüyle 180 gün üzerinden hesaplandıkları ortalama sermaye maliyet yükünün 1.275.481,00 TL olup bunun bozmadan önceki raporlarında hesapladıkları 7.378.750,00 TL'den çıkartıldığında istenebilecek kâr kaybı alacağının 6.103.269,00 TL olduğunu bildirmişlerdir. Mahkemece de bu ek rapora itibar edilerek dava 6.103.269,00 TL üzerinden kabul edilmiştir. Dairemizin hükmüne uyulan bozma ilâmı ile yerleşik içhihat ve uygulamalarında belirtildiği gibi, keyfi fesih olmaması halinde fesih ve dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK'nın 356. maddesi delaleti ile 325. maddesi uyarınca kâr kaybının kesinti yöntemine göre hesaplanması gerektiği kabul edilmektedir. Bu yönteme göre kalan iş bedeli ya da sözleşmenin yap-işlet-devret olması gözönünde tutularak işletme döneminde elde edilebilecek gelirden iş sahibinin sözleşmeyi haksız olarak sözleşme süresinin bitmesinden önce feshetmiş olması nedeniyle malzeme, personel, yatırım, vergi, SGK vs. gibi harcamalardan tasarruf edeceği miktar ile, fesih sebebiyle sözleşmenin kalan süresi içinde başka bir iş yaparak kazandığı kâr veya başka bir iş bulup çalışmamış veya başka bir iş yapmaktan kasten kaçınmış ise kazanabileceği miktar düşülerek istenebilecek net kâr kaybı hesaplanacaktır. Yerel mahkemece bozmaya uyulduğuna göre, bozma da belirtilen hususlar yararına olan taraf için usulü kazanılmış hak oluşturacağından mahkemece uyulan bozma ilâmı uyarınca inceleme, araştırma yapılması ve karar verilmesi zorunlu hale gelmiştir (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 04.02.1959 gün 13/5 ve 09.05.1960 gün 21/9 sayılı kararları). Bozmadan sonra alınan bilirkişi ek raporlarında bozma ilâmında belirtilen şekilde inceleme yapılmadığından yeterli ve hükme esas alınması mümkün değildir. Bu durumda mahkemece, iş sahibinin fesihte haksızlığı, 818 sayılı BK'nın 325. maddesi ve bozma ilâmında açıklanan kesinti yöntemine göre kâr kaybı hesaplanması gerektiği, fesihten sonra kalan sürede elde edilecek işletme geliri, bu gelirden çıkartılacak tasarruf edilen malzeme, personel, yatırım, vergi, SGK, vs. gibi harcamaların miktarı ile bunlardan sonra gelirden kalan miktarın 7.483.813,38 TL olduğu kesinleştiğinden bozmadan önceki rapor ve ek raporları veren bilirkişiler bozmaya uygun inceleme yapmamakta ısrar ettiklerinden yeniden oluşturulacak konusunda uzman bilirkişi kurulundan davacı yüklenicinin fesihten sonra sözleşme süresinin bitimine kadar sözleşmenin niteliğini de dikkate alarak başka bir işten elde ettiği, edebileceği ya da elde etmekten kasten kaçındığı kazanç miktarı konusunda mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor alınıp bulunacak miktarın 7.483.813,38 TL'den mahsup edildikten sonra hesaplanacak net kâr kaybının tahsiline karar verilmesi gerekirken bozma ilâmı ve Yargıtay İçtihatlarına uygun düşmeyen biçimde hesaplama yapan bozmadan sonra alınan bilirkişi kurulunun 2. raporuna itibar edilerek davanın yazılı miktarda kabulü doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle, davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca kabulü ile hükmün davalı yararına BOZULMASINA, ödediği temyiz peşin harcının istek halinde temyiz eden davalıya geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 19.10.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.