15. Hukuk Dairesi 2018/27 E. , 2018/1942 K. "İçtihat Metni" Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesi nedeniyle bakiye iş bedeli, cezai şart ve uğranılan zararın tahsili istemlerine yönelik olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verile
**15. Hukuk Dairesi 2018/27 E. , 2018/1942 K.** **"İçtihat Metni"** Mahkemesi :Ticaret Mahkemesi Yukarıda tarih ve numarası yazılı bozmaya uyularak verilen hükmün temyizen tetkiki taraf vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü: - K A R A R - Dava, eser sözleşmesi nedeniyle bakiye iş bedeli, cezai şart ve uğranılan zararın tahsili istemlerine yönelik olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen hükmün Dairemizce bozulması üzerine bozmaya uyularak yapılan yargılama sonucu davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz olunmuştur. 1- Dosyadaki yazılar mahkemece uyulan bozma ilâmı gereğince inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir. 2-Davacı yüklenici hakedişinden kesilen cezai şartın istirdadını istemiş ise de; taraflar arasında imzalanan 24.02.2006 tarihli sözleşmenin 9.2. maddesinde Yapım İşleri Genel Şartnamesi (...) sözleşmenin eki olarak kabul edilmiştir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'ndeki bu düzenleme 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 193. maddesi uyarınca delil sözleşmesi niteliğinde olup, taraflarca ileri sürülmese dahi mahkemece re'sen gözetilmelidir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. ve 41. maddelerinde yüklenicinin geçici hakedişlere ve kesin hakedişe itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu "idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirâzi kayıtla" cümlesini yazarak imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorunda olduğu, bu şekilde itiraz edilmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılacağı düzenlemesine yer verilmiştir. Dava konusu somut olayda; davacı hakedişe usulüne uygun şekilde itirazda bulunduğunu kanıtlayamamıştır. İdareye verilen 08.08.2006 tarihli dilekçede cezaya ilişkin bir itiraz olmadığı gibi 06.11.2006 tarihli dilekçesinin de çok sonra verilmiş olduğundan yüklenici hakedişi kabul etmiş sayılacağı için cezayı isteyemez mahkemece bu hususun gözden kaçırılarak kesilen cezai şartın iadesi doğru değildir. Yapım İşleri Genel Şartnamesi'nin 40. maddeleri gereğince cezai şart kesinleştiğinden bu kesintinin iadesi ile ilgili istemin reddi gerekir. Ayrıca mahkemece bozmaya uyulmuşsa da, bozma gereklerinin yerine getirildiğinden söz edilemez. Oysa bozma ilâmına uyulmakla lehine olan taraf yararına kazanılmış hak oluşur. Hükmüne uyulan bozma ilâmında açıkça "... fazla imalât var ise sözleşmenin 28. maddesinin atıfta bulunduğu Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 48. maddelerine göre %20 oranındaki artışın sözleşme hükümlerince yapılması gerektiği gözetilerek, bu hükümler uyarınca tutarı ile gereken yapım süresini hesaplatmak, bu süreyi teslim tarihine ilâve etmek, kesilecekse gecikme cezasını da bu süreye göre, %20 fazlasını da piyasa fiyatlarına göre hesaplatmak, taraf itirazları da cevaplandırılmak suretiyle denetime elverişli rapor almak, böylece saptanan yüklenici alacağına malzeme nedeniyle uğradığı zarar tutarı da ilave edilerek sonucuna uygun hüküm kurmaktan ibarettir...." belirtilmiş ise de; hükme esas alınan 01.10.2016 tarihli bilirkişi raporunun 12. sayfasının 3. fıkrasında ilave iş bedelinin sözleşmenin %19'una denk geldiğinin açıklanmış, ilave iş olarak belirtilen kazı işleri, arkad imalât bedeli, muhtarlık binasına elektrik çekilmesi imalâtı bedeli havuz makine dairesi yapım bedeli, fıskiyeli havuz ve peyzaj işleri bedeli, bitkisel toprağı temini ve peyzaj işlerinin bedeli piyasa rayiçlerine göre hesaplanmıştır. Kaldı ki hesaplanan ilave iş kalemleri de bitkisel toprağın temini ve park bakımı kalemi dışında bozma öncesinde alınan 14.10.2009 tarihli rapor ile aynıdır. İzah edilen gerekçelerle mahkemece bozma ilâmı doğrultusunda fazla işleri Yapı İşleri Genel Şartnamesi'nin 22. ve 48. maddelerine göre %20 oranındaki artışın sözleşme hükümlerince hesaplattırılması gerekirken eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporlarıyla hüküm kurulması doğru olmamıştır. 3-Davacı vekilinin temyiz itirazlarına gelince; davacı, davalı iş sahibi idare tarafından kesilen cezai şartın iadesi, ilave iş bedelinin tahsilinin yanında uğradığı zararın tahsilini istemiştir. Bozma ilâmı sonrasındaki hükme esas alınan 01.10.2016 tarihli bilirkişi raporunda bitkisel toprağın temini ve serilmesine ilişkin ilave iş bedeline yönelik olarak; davacının çim ve çayır biçilmesi, park bakımı, sulama, temizlik, bekçilik işlerinin yapılması imalâtlarının işin teslimine kadar yüklenici sorumluluğunda olduğu kanaatine varıldığı bu nedenle bu iş kalemlerini iş sahibi idareden isteyemeyeceği belirtilmiş ve bu ilave iş kalemi 36.000,00 TL olarak hesaplanmıştır. Ancak bozma ilâmından önce alınan 14.10.2009 tarihli bilirkişi kök raporu ve itirazlar üzerine alınan ek raporda bu ilave iş kalemi 50.380,00 TL olarak hesaplanmış, bozma sonrasında alınan 18.02.2013 tarihli kök rapor, 08.10.2013 tarihli 1. ek rapor, 26.06.2014 tarihli 2. ek raporda bu iş kalemi bozma öncesinde olduğu gibi son bilirkişi raporunda yüklenici sorumluluğunda olduğu belirtilen ve bedel hesaplanmayan iş kalemleri de dahil edilerek 50.380,00 TL olarak hesaplanmıştır, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu ve dosya kapsamında alınan diğer bilirkişi raporları arasındaki çelişki giderilmeden karar verilmesi doğru olmamıştır. Yine davacı davalının kusuruyla imalâta verilen zararın giderilmesi için yapım bedelinin de ödenmesini talep etmiştir. Bozma ilâmı öncesinde ve sonrasında alınan kök ve ek bilirkişi raporlarında bu bedel 17.550,00 TL olarak hesaplanmış olmakla bu miktarın hüküm altına alınması gerekirken reddi doğru olmamış, hükmün bozulması gerekmiştir. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davalı vekilinin sair temyiz itirazlarının reddine, 2. bent uyarınca davalı yararına ve 3. bent gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istek halinde temyiz eden taraflara geri verilmesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi.