20. Hukuk Dairesi 2014/6232 E. , 2014/9556 K. MAHKEMESİ : Fethiye Kadastro Mahkemesi TARİHİ : 30/04/2014 NUMARASI : 2014/32-2014/77 Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve A.. Ş.. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerde 3402 sayılı Kanuna …
**20. Hukuk Dairesi 2014/6232 E. , 2014/9556 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : Fethiye Kadastro Mahkemesi TARİHİ : 30/04/2014 NUMARASI : 2014/32-2014/77 Taraflar arasındaki davanın yapılan duruşması sonunda kurulan hükmün Yargıtayca incelenmesi davalı Hazine ve A.. Ş.. vekili tarafından istenilmekle, süresinde olduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra dosya incelendi, gereği düşünüldü: K A R A R Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan yerlerde 3402 sayılı Kanuna 5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile eklenen ek 4. madde uyarınca yapılan kullanım kadastrosu sırasında, F. İlçesi, G. Köyü, .. ada .. parsel sayılı 4500,24 m² yüzölçümündeki taşınmaz, 6831 sayılı Kanunun 2/B maddesi gereği orman niteliğini kaybedip, orman kadastro komisyonlarınca orman alanı dışına çıkarılan yerlerden olduğu gerekçesiyle, tutanağın beyanlar hanesine "2/B madde ve davalı gerçek kişi lehine kullanım" şerhi verilerek Hazine adına tarla niteliğiyle tesbit edilmiştir. Davacı Orman Yönetimi vekili, çekişmeli taşınmazın eylemli orman niteliğinde olduğu, 2/B madde koşullarını taşımadığı halde, Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı iddiasıyla, orman sınırları dışına çıkarma işleminin iptal edilerek orman niteliği ile Hazine adına tapuya tescili ve beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesi istemiyle dava açmıştır. Mahkemece, kesinleşen 2/B madde alanında 5831 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen ek 4. maddesi uyarınca fiilî kullanım durumunun tespitinin yapıldığı, orman sınırları dışına çıkarılan ve bu işlemin kesinleştiği yerlere ilişkin açılan davalarda kadastro mahkemesinin görevli olmadığı gerekçesiyle davanın görev yönünden reddine, dosyanın görevli ve yetkili sulh hukuk mahkemesine gönderilmesine karar verilmiş, davacı Orman Yönetimi vekilinin temyizi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 23.03.2011 tarih ve 2011/16223-3171 sayılı kararıyla bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; “Somut uyuşmazlıkta çekişmeli taşınmaz hakkında 06.04.2010 tarihinde kadastro tesbit tutanağı düzenlenmiş olup, Orman Yönetimi tarafından 3402 sayılı Kanunun 12/1 ve 26/B maddelerinde belirtilen 30 günlük askı süresi içinde dava açıldığına göre, davaya bakma görevinin kadastro mahkemesine ait olduğu, davanın esası hakkında karar verilmesi” gereğine değinilmiştir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra, davanın reddine ve dava konusu taşınmazın tespit gibi tesciline karar verilmiş, davacı Orman Yönetimi vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine hüküm, Yargıtay 20. Hukuk Dairesinin 04/03/2013 gün ve 8802 - 2173 sayılı kararıyla bozulmuştur. Hükmüne uyulan bozma kararında özetle; "Mahkemece çekişmeli taşınmazın eylemli biçimde orman olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş ise de, taşınmaz üzerinde 100 adet kendiliğinden çıkma 10 ilâ 30 yaşlarında ve 4-5 adet kadarı aşılanmış zeytin ağaçları ve 2 adet 80-100 yaşlarında kızılçam ağaçları bulunduğu belirlenmiştir. Taşınmaz üzerindeki delice zeytinleri aşılanarak mahsuldar duruma getirilmediği müddetçe, zeytinlik vasfında olduğunun kabulüne ve yabani zeytin ağaçlarını (delice) kültür ağacı saymaya olanak yoktur. Çekişmeli taşınmazın hakim ağaç türü itibariyle de aşılı zeytin ağaçları ile kaplı olmadığı ve zeytinlik vasfında olmadığı, üzerinde bulunan delice ve kızılçam ağaçları ile eylemli biçimde orman olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, çekişmeli taşınmaz Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmış yerlerden olup, bu niteliği itirazsız kesinleşmiş ise de, 4999 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11/5. maddesinde, “6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi ile 2896 sayılı ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2/B madde uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak, fiilen orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tespit edilen yerler, talep üzerine Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir.”hükmü mevcuttur. Kanunî düzenleme ve taşınmazın eylemli durumu gözetildiğinde, davacı Orman Yönetiminin davasının kabulü ile dava konusu taşınmazın orman vasfıyla tapuya tesciline karar verilmesi gerekirken, delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek davanın reddi yolunda hüküm kurulması isabetsizdir." şeklindedir. Mahkemece, bozma kararına uyulduktan sonra davanın kabulüne, taşınmazın orman niteliği ile Hazine adına tesciline, tutanağın beyanlar hanesindeki şerhlerin silinmesine karar verilmiş, hüküm davalı Hazine ve A.. Ş.. vekili tarafından temyiz edilmiştir. Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, 5831 sayılı Kanun ile 3402 sayılı Kanuna eklenen ek 4. madde uyarınca yapılan kullanım kadastro tesbitine itiraza ilişkindir. Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp 08.12.1945 tarihinde ilân edilerek kesinleşen orman kadastrosu, daha sonra 1744 sayılı Kanun hükümlerine göre yapılıp sonuçları 07.03.1978 tarihinde; itirazları inceleme sonuçları ise 24.09.1979 tarihinde ilân edilerek kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması ile 3402 sayılı Kanunun 4. maddesi hükmüne göre yapılıp sonuçları 26.11.2002 - 25.12.2002 tarihleri arasında ilân edilerek kesinleşen aplikasyon, sınırlaması yapılmamış yerlerin orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması vardır. Mahkemece, bozma kararına uyulmuş ise de; yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; dosyaya sunulan 28/09/2010 günlü ziraat bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazda 20-30 yaşlarında 120 zeytin ağacı bulunduğu, bunların 50 adedinin aşılı olduğu, aşı yaşının kök yaşından 15-20 yaş düşük olduğu ve eğimin % 14 olduğu; 12/01/2012 tarihli ziraat bilirkişi raporunda ise eğimin % 10, aşılı zeytin sayısının ise 3-4 olduğu açıklanmıştır. Yine dosyada bulunan 2002 yılına ait 2/B tutanaklarında taşınmazın bulunduğu P.LIV numaralı poligon içinde A.. Ş.. zeytinliğinden söz edilmesine rağmen, daha eski yıllara ait orman kadastrosu ve 2. madde uygulaması tutanakları dosyaya getirtilmediğinden bunlarda çekişmeli taşınmaz yönünün ne olarak gösterildiği araştırılmadan ve raporlar arasındaki çelişki yöntemince giderilmeden karar verilmiştir. Tarım Bakanlığından tüm valilik ve kaymakamlıklara gönderilen 08/05/1963 gün ve 1329/1 sayılı yazıda (3573 ve 6777 sayılı yasalar gereğince 1961 tarihli Anayasanın 37 ve 131. maddeleri karşısında Devlet Ormanlarından yabani zeytinlik, menengiçlik, harnupluk sahalarının ayrılamayacağının bildirildiği, (H.G.K.'nun 09/03/1988 gün 1987/2-860-232 ve 23/11/1988 gün 1988/1-825-964 ve 13/10/2004 gün 2004/10-528-533 ve 08/11/2006 gün 2006/14-701-698 sayılı kararları), Devlet Ormanlarından zeytinlik tespit ve tefrikinin, ormanların özel mülke konu olamayacağı ve daraltılamayacağı hakkındaki, Anayasanın 37 ve 131. maddesine aykırı olduğu, 11/06/1958 gün 1958/8-7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile deliceliklerin para ve emek harcanarak zeytinlik durumuna getirilmesinin imar ve ihya sayılacağı kabul edilmiş ise de bu içtihatta öncesi orman olmayan taşınmazların söz konusu olduğu, 1970, 1974, 1984, 1986 ve 2004 tarihli Orman Kadastro Yönetmeliklerinin tümünde “3573 sayılı Kanun ile bu Kanunu değiştiren 6777 sayılı Kanuna göre Devlet Ormanlarından tefrik edilmiş, zeytinlik, sakızlık ve harnupluk sahalar için tevzi işlemleri yapılmamış ise Devlet Ormanı olarak sınırlandırılır.” hükümlerinin mevcut olduğu, yine 6831 sayılı Kanunun 05/11/2003 gün ve 4999 sayılı Kanunun 6. maddesi ile değişik 6831 sayılı Kanunun 11/5.maddesinde, “6831 sayılı Kanunun 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi ile 2896 sayılı ve 3302 sayılı kanunlarla değişik 2/B madde uygulamaları ile orman sınırları dışına çıkarılan, ancak, fiilen orman olduğu Orman Genel Müdürlüğünce tesbit edilen yerler, talep üzerine Maliye Bakanlığınca Orman Genel Müdürlüğüne tahsis edilir. Tahsisi yapılan bu yerler Hazine adına tapuya orman vasfıyla tescil edilir.” Hükmünün bulunduğu; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 27/02/2008 gün ve 2008/20-157 - 2008/194 sayılı kararında da belirtildiği üzere delicelik ve yabani zeytinlerin aslının orman ağacı olduğu, ancak, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı ve Yabanilerinin Aşılattırılması Hakkında Yasa hükümlerine göre yetkili makamlarca zeytincilik parseli olarak tahsis edilmesi, daha sonra da imar-ihya koşullarının oluştuğu belirlenerek temlik kararı verilmesi, bu temlik kararı uyarınca tapu kaydı oluşturulması durumunda o yerin orman sayılmayacağı (H.G.K. 2008/20-157-194), açık olduğu halde, bu yönde araştırma yapılmadan eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru değildir. O halde, mahkemece 1945 ve 1978 yıllarında yapılan orman kadastro ve 2. madde tutanaklarında çekişmeli taşınmazın ne olarak gösterildiği araştırılmalı, ziraat uzmanından taşınmazdaki zeytin ağaçlarının sayısı, kaçının aşılı olduğu, aşı yaşının ne olduğu ve gerçek eğim durumu konularında bilimsel rapor alınmalı, aşısız zeytin ağaçlarının orman ağacı olduğu, öncesi itibarıyla yüksek eğimli çalılık, delicelik karakterindeki yerlerin 6831 sayılı Kanunun 1/J maddesine göre orman sayılacağı düşünülmeli, bu bölümler tesbit edilip fen bilirkişiye ölçtürülmeli, bundan sonra ulaşılacak sonuca göre bir karar verilmelidir. SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle; hükme yöneltilen temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde iadesine 18/11/2014 günü oy birliği ile karar verildi.