Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-66 (Devralma) Karar Sayısı : 06-47/630-179 Karar Tarihi : 6.7.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ , M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL, Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Berkshire Hathaway Inc. Temsilcisi: Av. Tolga KARATAŞ La Martin Caddesi No.10, 34437 Taksim İstanbul D. TARAFLAR : Berkshire Hatha
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2006 -3-66 (Devralma) Karar Sayısı : 06-47/630-179 Karar Tarihi : 6.7.2006 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Mustafa PARLAK 10 Üyeler : Tuncay SONGÖR, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ , M. Sıraç ASLAN, Mehmet Akif ERSİN B. RAPORTÖRLER: Orçun SENYÜCEL, Ali İhsan ÇAĞLAYAN, Nazlı UĞURLU C. BİLDİRİMDE BULUNAN : Berkshire Hathaway Inc. Temsilcisi: Av. Tolga KARATAŞ La Martin Caddesi No.10, 34437 Taksim İstanbul D. TARAFLAR : Berkshire Hathaway Inc 20 1440 Kiewit Plaza Omaha Nebraska 68131 ABD Iscar Ltd. Iscar Centre, Box 11 Tefen 24959 İSRAİL E. DOSYA KONUSU: Berkshire Hathaway Inc. tarafından Wertheimer Company Ltd nin altınd a bulunan Iscar Ltd nin sahibi bulunduğu, seramik metal çalışma aletleri üretimi ve sağlanması işi ile ilgilenen IMC 30 International Metalworking Companies B.V. nin kendisine kontrol yetkisini sağlayan %80 hissesinin devralınması işlemine izin verilmesi talebi. F. DOSYA EVRELERİ: Kurum kayıtlarına 5.6.2006 tarih ve 3559 sayı ile giren ve en son 22.6.2006 tarih ve 4052 sayı ile eksikleri tamamlanan bildirim üzerine, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 7. maddesi ile 1997/1 sayılı Rekabet Kur ulu ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ in ilgili hükümleri uyarınca yapılan inceleme sonucu düzenlenen 30.6.2006 tarih ve 2006 -3-66/Öİ -06-OS sayılı 40 Birleşme/Devralma Raporu, 3.7.2006 tarih ve REK.0.07.00.00 -120/175 sayılı Başkanlık Önergesi ile 06 -47 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. G. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili Rapor'da; Berkshire Hathaway Inc. tarafından, Wertheimer Company Ltd. in kontrolünde bulunan IMC International Metalworking Companies B. V. nin kendisine kontrol yetkisini sağlayan %80 hissesinin devralınması işleminin, 06-47/630 -179 2 Tarafların ilgili ürün pazarındaki toplam ciroları yönüyle 4054 sayılı Kanun'un 7/2. maddesine dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Tebliğ 50 kapsamında Rekabet Kurulu nun iznin e tabi olduğu, Söz konusu devralma işlemi sonucunda ilgili pazarda yoğunlaşma olmayacağı için, hakim durumun yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azalmasının mümkün olmadığı anlaşıldığından, anılan de vir işlemine izin verilmesi gerektiği, Devralma Anlaşması nın eki olan Hissedarlar Anlaşması ile Wertheimer hissedarlarına getirilen iki senelik rekabet yasağına, yan sınırlama olarak kabul edilip işlemle birlikte izin verilebileceği, 60 sonucuna ulaşıldığı ifade edilmektedir. H. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME H.1. İlgili pazar H.1.1 İlgili Ürün Pazarı Pazarın konusu olan kesici aletler, çeşitli metal parçaların ham veya yarı ham madde olarak kullanıldığı üretim endüstrilerinde, metalleri kesmek için 70 kullanılm aktadır. Metal parçalar kullanılan üretim endüstrilerinde metal işleme aletleri üreticinin maliyetlerini düşürmektedir. Metal kesimi, çalışma mekanizması aracılığıyla metalin sökümünü, kesilmesini, delinmesini, işlenmesini içermektedir. Çalışma mekanizması geleneksel olarak çubuklarda, delme baskı makinelerinde ve freze makinelerinde çeşitli kesici aletlerle beraber kullanılmaktadır. Metal kesici aletler, alet tutucuya bağlanan veya bağlanıp değişebilen kesici öğeler olan eklerden oluşmaktadır. IMC Internat ional Metalworking Companies B.V. (IMC) nin Türkiye de faaliyet gösterdiği en önemli alan kesici aletlerdir. 80 Karbit metal tozları çok sert bir malzemedir ve aşınmayan endüstriyel parçaların üretiminde kullanılmaktadır. Iscar grubu bu ürünün de üretimini ve satışını yapmaktadır fakat bu konuda Iscar, Türkiye de küçük bir oyuncudur ve Türkiye satışları ( .) ABD Doları düzeyinde gerçekleşmiştir. Yukarıdaki değerlendirmeler ışığında ilgili ürün pazarının, karbit metal tozu ve karbitten üretilmiş endüstr iyel eşya parçalarını da içerecek şekilde, metal işleme, kaldırma/söküm uygulamaları için kesici aletlerin üretilmesi, pazarlanması ve servis edilmesi olarak tespit edilmiştir. 90 H.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Devir işlemine konu olan şirketlerin ürünlerinin satış ve dağıtımının ülke çapında yapılmasından dolayı söz konusu işlemin etkilerinin dikkate alınacağı coğrafi pazar, tüm ilgili ürün pazarları için Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahili olarak belirlenmiştir. 06-47/630 -179 3 H.2. Taraflar H.2.1. Wertheimer Company Lt d. (Wertheimer), Iscar Ltd (Iscar) ve IMC International Metalworking Companies B.V.(IMC) 100 Devreden taraf olan Wertheimer ın bünyesinde olan Iscar ve IMC, dünya çapında metal işleme, kaldırma, söküm uygulamalarında kullanılan kesici aletlerin üretimi, satı mı, servisi ve pazarlamasında; tungsten karbit1 ve karbit ekleyicileri, karbit frezeleri ve kesici aletler de dahil olmak üzere seramik metal çalışma aletlerinin üretilmesi ve sağlanması alanında faaliyet göstermektedirler. Iscar ın asıl faaliyet alanı, metal işleme uygulamaları için kesici aletler sağlamaktır. Söz konusu ürünler özellikle ayırma ve oyuk çevirme 110 uygulamaları için çevirme aletleri, yüksek hacimli üretim için delik yapma aletleri, çeşitli freze kesicileri ve aletleme, delme sistemleridir. A yrıca otomotiv, havacılık, boya ve kalıp üretim endüstrilerine de ürünler sağlamaktadır. Teşebbüsün yan faaliyetlerinin tamamı TaeguTec Ltd. tarafından yürütülmektedir. TaeguTec in faaliyetleri, tungsten karbit tozları üretimini, endüstriyel eşya parçalar ının tedarikini ve çeşitli endüstriyel kullanımlar için karbit ve seramiklerin yapılmasını içermektedir. Tungsten karbit; madencilik ve petrol sanayilerinde, matkaplarda, delici donanımların kesici kısımlarında ve kırıcı makinelerde, taşımacılık ve elektri k malzemeleri kaplamasında yaygın 120 olarak kullanılmaktadır. Türkiye de Iscar, Iscar Kesici Takım Ticareti ve İmalatı Ltd. Şti., TaeguTec Kesici Takımlar Sanayi ve Ticaret A.Ş., Masteround Kesici Takımlar Sanayi ve Ticaret A.Ş. ve ithalat aracılığıyla Taeg uTec Kore ile faaliyet göstermektedir. Adı geçen ilk üç şirket iştiraki oldukları TaeguTec ve Iscar ın Türkiye de sadece satış ve pazarlama işlerini yapmaktadırlar. Mevcut durumda TaeguTec Türkiye nin, TaeguTec Kore nin ve Iscar Türkiye nin sahibi IMC dir. IMC nin ihraç edilmiş hisselerinin tamamı Iscar a aittir. Bildirimde bulunulan işlem gerçekleştiği nde dört şirket de Berkshire ın kontrolüne geçecektir. 130 Wertheimer Iscar ın hisselerinin %100 üne, Iscar da IMC nin hisselerinin %100 üne sahiptir. Iscar Tü rkiye nin %99 hissesi IMC ye; TaeguTec Türkiye nin %51 hissesi IMC ye, %24 hissesi Metin Gönül e, %24 hissesi Murat Ergin e; Masteround Türkiye nin ise %99 hissesi TaeguTec Türkiye ye aittir. Iscar ın ve IMC nin Türkiye de faaliyet gösteren iştiraklerini n 2005 mali yılı cirosu ve yönetim kurulu üyeleri aşağıdaki tabloda gösterilmektedir2. 140 1 Karbit metal tozları çok sert bir malzemedir ve aşınmayan endüstriyel parçaların üretiminde kullanılmaktadır. 2 1 ABD Doları = 1.35 YTL olarak alınmıştır. 06-47/630 -179 4 Tablo.1 Iscar Grubunun Faaliyet Alanları, Türkiye Ciroları (2005) ve Yönetim Kurulu Üyeleri Dosya mevcudu bilgi ve belgeden , tabloda yer alan yönetim kurulu üyelerinin hiçbiri nin ilgili pazarda faaliyet gösteren şirketlerde benzer görevlerde bulunma dığı anlaşılmıştır. H.2.2. Berkshire H athaway Inc. (Berkshire) Devralan Taraf Berkshire ABD yasaları uyarınca kurulmuş ve hisse senetleri 150 New York Borsası nda işlem gören, birçok iş kolunda faaliyette bulunan bir şirkettir. En büyük hissedarı %38,3 oy hakkı bulunan Warren E. Buffett olup, aynı zamanda yönetim kurulu başkanıdır. Berkshire ın kontrolünde olan ve Türkiye de faaliyet gösteren teşebbüsler CTB Inc., Flight Safety International, Johns Manville Company (JM), General Re Corporation (Gen Re), The National Indemnity Company dir. CTB In c. zirai sistemler, kümes hayvanları, domuz, yumurta üretimi ve yüksek hacimli saklama kapları, silolar, yemek, tohum taşıyıcıları ve yumurta 160 toplayıcılarını da içeren tohum endüstrilerinin dünya çapında tasarımcısı, üreticisi ve pazarlayıcısıdır. Flight S afety International, uçuş eğitimleri vermektedir. JM yapı yalıtımı, ticari tavan, tavan yalıtımı ve benzer uygulamalar için ürünler üretmekte ve pazarlamaktadır. Gen Re ve The National Indemnity Company ise sigorta şirketleridir. Berkshire ın kontrolündek i şirketlerin Türkiye faaliyetlerinden olan 2005 mali yılı için ciroları na Tablo.2 de yer verilmiştir. 170 Şirketler Faaliyet Alanı Ciro (YTL) Yönetim Kurulu Iscar Türkiye Metal kes me aletleri ( ) Atilla Hacısüleymanoğlu, Jacop Harpaz, Şebnem Mercan. TaeguTec Türkiye Metal kesme aletleri, karbit metal tozu ve karbit endüstriyel eşya parçaları ( ) Jacop Harpaz (Başkan), Murat Ergin (Bşk. Yardımcısı), Metin Gönül, Moshe Sharo n. TaeguTec Kore Metal kesme aletleri, karbit metal tozu ve karbit endüstriyel eşya parçaları ( ) Masteround Türkiye Metal kesme aletleri 2006 yılında faaliyete geçtiği için 2005 yılı cirosu mevcut değil Jacop Harpaz (Başkan), Metin Gönül (Bşkan . Yardımcısı), Murat Ergin, Moshe Sharon. Toplam ( ) 06-47/630 -179 5 Tablo.2 Berkshire Grubunun Faaliyet Alanları ve Türkiye Ciroları (2005) Şirketler Faaliyet Alanları Ciroları (YTL) Gen Re Sigorta ( ) Nationa l Indemnity Sigorta ( ) CTB Inc. Tohum Endüstrisi ( ) Flight Safety Uçuş Eğitimi ( ) Johns Manville Yapı Yalıtımı ( ) Toplam ( ) Tablo.1 ve Tablo.2 nin karşılaştırılmasından anlaşılacağı üzere; Berkshire, IMC nin faaliy et gösterdiği alanlarda faaliyet göstermemektedir. H.3.Yapılan Tespitler ve Hukuki Değerlendirme 180 H.3.1 Devralma İşlemi Wertheimer ın kontrolünde bulunan Iscar dan, taraflar arasında yapılan bir dizi işlem sonrasında IMC nin %80 hissesinin devralınmasıy la Berkshire ın kontrolüne geçmesi amaçlanmaktadır. Devralma işlemi alıcı konumundaki Berkshire ile satıcı Wertheimer, Iscar, IMC ve Wertheimer ın belirli hissedarları arasında 5.5.2006 tarihinde akdedilen Devralma Anlaşması ile düzenlenmiştir. ( TİCA Rİ SIR .) 190 1.( ..TİCARİ SIR .) %( ) %( ) ( ) ( ..) ( ..) 2.( ..TİCARİ SIR .) B sınıfı % ( ) ( .) IMC A sınıfı % ( ) ( .) 3.( ..TİCARİ SIR .). B sınıfı % ( ) ( ..) ( .) ( .) A sınıfı % ( ) ( ..) 4.( ..TİCARİ SIR .). 200 ( ..) B sınıfı %( ) ( ) A sınıfı % ( ) ( ..) ( ..) 06-47/630 -179 6 ( ..) 5.( ..TİCARİ SIR .) B sınıfı %( .)+ A sınıfı % ( .) ( .) ( ..) ( ) ( ) ( ...) 6.( ..TİCARİ SIR .). 7.( ..TİCARİ SIR .) ( .) A sınıfı %( )+ B sınıfı % ( .) ( ..) ( ) ( ) B sınıfı %( .) ( .) ( ) Iscar ın kontrolünde olan Tü rk şirketleri, Iscar Kesici Takım Ticareti ve İmalatı Limited Şirketi (Iscar Türkiye), TaeguTec Kesici Takımlar Sanayi ve Ticaret 210 A.Ş. (TaeguTec Türkiye) ve 2006 yılında kurulmuş olan Masteround Kesici Takımlar San. Ve Ticaret A.Ş. (Masteround Türkiye) ile Türkiye ye ithalat yapan TaeguTec Kore firmaları da devralma sonucunda Berkshire ın kontrolüne geçeceklerdir. H.3.2. Değerlendirme Devralma işleminin taraflarının ilgili pazar paylarının toplamı % ( ) olup, 1997/1 sayılı Tebliğ in 4. maddesinde belirtil en %25 sınırını aşmamaktadır. Bununla beraber söz konusu devralma işleminde, tarafların cirolarının 220 toplamının ( . .) YTL olması nedeniyle, Tebliğ de öngörülen 25 milyon YTL ciro eşiği aşıl dığından, işlem izne tabidir. 5.5.2006 tarihli Devralma Anlaşmas ı nın İbraz A ve B bölümlerine göre, IMC A sınıfı hisse senedi sahipleri dört, B sınıfı hisse senedi sahipleri ise bir yönetim kurulu üyesini seçmektedirler ve tasfiye durumunda A sınıfı hisse senedi sahipleri B den daha üstün konumda bulunmaktadırlar. Bu belirtilenler dışındaki tüm haklarda, eşit oranda hakka sahiptirler. Buradan anlaşıldığı üzere IMC nin tüm kontrolü Berkshire a geçmektedir. 230 06-47/630 -179 7 Devralma işlemi sonucunda Berkshire, IMC nin B sınıfı hisse senetlerinin %100 üne, A tipi hisse senetlerinin %47,4 üne, toplamda ise IMC nin kontrolünü sağlayan %80 hissesine sahip olacaktır. İşlem sonucunda Türkiye de faaliyet gösteren Iscar Türkiye, TaeguTec Türkiye, Masteround Türkiye ve TaeguTec Kore, Berkshire ın kontrolüne geçecektir. İlgili ürün pazarlarında alıcı konumundaki Berkshire herhangi bir faaliyette bulunma dığından pazar payı da yoktur. Metal kesme aletleri pazarında Iscar Grubunun (Iscar Türkiye, TaeguTec Türkiye, Masteround Türkiye, TaeguTec Kore) 2005 yılı cirosu ( ) YTL dir ve ilgili pazarda pazar payı 240 %( ) olarak tahmin edilmektedir. Dolayısıyla devralma sonrası ilgili pazarda yoğunlaşma nın söz konusu olmayacağı kanaatine ulaşılmıştır H.3.2.1. Rekabet Yasağı Bir devralma işleminin tarafları devralma işlemini düzenleyen sözleşme ve düzenl emelerin yanı sıra, devralma işleminin temel unsurunu oluşturmayan ancak tarafların pazardaki hareket özgürlüklerini kısıtlayan başka düzenleme 250 ve anlaşmalar yapmayı tercih edebilirler. Rekabet Hukukunda bu düzenleme ya da anlaşmalar devralma işlemiyle doğ rudan ilgili oldukları ve bu işlemin gerçekleştirilebilmesi için gerekli kısıtlamaları içerdikleri sürece devralma işlemiyle birlikte değerlendirilmektedir. Iscar, IMC, Berkshire, Wertheimer Company Ltd. ve Wertheimer Company Ltd. in Belli Başlı Hissedarl arı arasında akdedilen Devralma Anlaşmasının bir eki olan Hissedarlar Anlaşması nın Halka Açık Olmama başlıklı 6. maddesi ile Iscar ı kontrol eden satıcı konumundaki Wertheimer hissedarlarına 2 sene olarak öngörülmüş olan bir rekabet yasağı getirilmiştir . Anılan maddeye göre 260 Wertheimer hissedarları 2 yıl süreyle herhangi bir şekilde paydaş, ortak, üye, ortak girişimci, müdür, acente, vekil ya da danışman olarak herhangi bir Iscar şirketi ya da herhangi bir yan kuruluşuyla doğrudan ya da dolaylı olarak rekabet eden herhangi bir şahısla ilgilenmeyecektir. Ancak Wertheimer hissedarları sadece pasif yatırım amacı olarak borsada satılan hisse senetlerine sahip olabilecektir. Söz konusu rekabet etmeme yükümlülüğü, karbid kesme araçlarının pazarlanması ve satışı ile ilgili süreç ve uygulamaları kapsamaktadır. Rekabet Kurulu uygulamalarında devralmalarda alıcıların satıcılara getirdiği 270 rekabet yasakları, alıcıların devraldıkları maddi ve maddi olmayan varlıkların değerinden tam olarak yararlanmalarının, bu çerçev ede alıcının yaptığı yatırımın karşılığını tam olarak almasının bir aracı olarak görülmektedir. Genel olarak rekabet yasaklarının yan sınırlama kavramı çerçevesinde yoğunlaşma işlemi ile birlikte değerlendirilebilmesi için, yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma , sadece taraflar açısından kısıtlayıcı olma ve orantılılık kriterlerini sağlaması gerekmektedir. Yukarıda ifade edilen rekabet yasağı, bu kriterler çerçevesinde değerlendirilecektir. 06-47/630 -179 8 Yoğunlaşma ile doğrudan ilgili ve gerekli olma: Doğrudan ilgili olma 280 unsuru sınırlamanın, işlemin gerçekleştirilmesine yardımcı olması ancak yoğunlaşmanın nihai amacıyla kıyaslandığında ikincil nitelik taşıması anlamına gelmektedir. Gereklilik unsuru ise işleme ilişkin sınırlamanın mevcut olmaması halind e işlemin hayata geçirilmesinin daha zor ya da maliyetli olması durumunu ifade eder. Bu açıdan, devralma işleminde alıcının satıcıya getirdiği rekabet yasağı, yoğunlaşma işlemi ile doğrudan ilgili ve gerekli dir. Sadece Taraflar Açısından Kısıtlayıcı Olm a: Yan sınırlama olarak tanımlanacak düzenlemenin, yoğunlaşmanın tarafları olan teşebbüslerin pazardaki hareket özgürlüklerini sınırlandırması, ancak; yoğunlaşma işleminin 290 kaçınılmaz sonucu olmadığı müddetçe, üçüncü kişi ya da teşebbüslere ekonomik davranı şlarını etkileyecek ya da bu teşebbüslerin zararına olacak herhangi bir kısıtlama içermemesi gerekmektedir. Rekabet yasağına ilişkin bu kriter temel alındığında rekabet etmeme yükümlülüğünün "satıcılar"a getirildiği görülmektedir. Bu çerçevede ilgili kısıt lamanın satıcılar dışındaki üçüncü kişilerin ticari faaliyetlerini sınırlandırıcı bir yönünün bulunmadığı, rekabet yasağının getirildiği kişiler bakımından makul olduğu kanaatine varılmıştır. Orantılılık: Bir kısıtlamanın yan sınırlama olarak kabul edilme sinde yalnızca kısıtlamanın niteliğinin değil aynı zamanda kapsamının ve süresinin de işlemin 300 yürütülebilmesi için gerekli olandan fazla sınırlanmış olup olmadığının değerlendirilmesi gerekmektedir. Hissedarlar Anlaşması nın yukarıda anılan 6. maddesiyle g etirilen rekabet yasağı, devreden tarafın faaliyet alanı ile sınırlandırılmıştır. Dolayısıyla, rekabet yasağı kapsam bakımından orantılıdır. Bu kritere süre yönünden bakıldığında ise, Rekabet Kurulu kararlarında, istisnalar olmakla birlikte, makul sayılab ilecek rekabet yasağı süresi hakkında bir içtihat oluş muştur . Buradaki temel husus da, rekabet yasağı ile getirilen korumanın, devralanın müşteri bağımlılığını kazanabilmesi ve özellikle know - how devrinin söz konusu olduğu durumlarda bu devirden tam olarak 310 yararlanabilmesi için devredenin rekabetçi davranışlarından korunması ihtiyacıdır. Bu noktadan hareketle gelişen içtihada göre, yalnızca ticari itibarın devri söz konusu ise iki yıllık, ticari itibarla birlikte know -how devrinin gerçekleştiği işlemlerde i se üç yıllık rekabet etmeme süresi makul bulunmaktadır. I. SONUÇ Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre; 320 1. Bildirim konusu işlemin; 4054 sayılı Kanun un 7. maddesi ve bu Kanuna dayanılarak çıkarılan 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu ndan İzin Al ınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ kapsamında izne tabi olduğuna, ancak işlem sonucunda 4054 sayılı Kanun un 7. maddesinde belirtilen nitelikte hakim durum yaratılmasının veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesinin ve böylece ilgi li pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılmasının söz konusu olmadığına, 06-47/630 -179 9 2. Devralma Anlaşması nın eki olan Hissedarlar Anlaşması ile Wertheimer hissedarlarına getirilen iki senelik rekabet yasağın ın makul bir yan 330 sınırlama sayılarak, bildirime konu işleme i zin verilmesine, OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.