Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -2-74 Karar Sayısı : 04-63/911 -220 Karar Tarihi : 30.9.2004 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBA Y, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN. B- RAPORTÖR : Ferhat TOPKAYA C- ŞİKAYET EDEN : Medyanet Bilgisayar Internet İletişim Sistemleri ve 20 Ticaret Limited Şirketi Vekili: Av. H.Uğur POYR AZ P
Rekabet Kurumu Başkanlığından, REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2004 -2-74 Karar Sayısı : 04-63/911 -220 Karar Tarihi : 30.9.2004 A- TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER 10 Başkan : Mustafa PARLAK Üyeler : Tuncay SONGÖR, A. Ersan GÖKMEN, R. Müfit SONBA Y, Prof. Dr. Zühtü AYTAÇ, Rıfkı ÜNAL, Prof. Dr. Nurettin KALDIRIMCI, M. Sıraç ASLAN, Süreyya ÇAKIN. B- RAPORTÖR : Ferhat TOPKAYA C- ŞİKAYET EDEN : Medyanet Bilgisayar Internet İletişim Sistemleri ve 20 Ticaret Limited Şirketi Vekili: Av. H.Uğur POYR AZ Perihan Sok. Çiçek Palas Apt. No:114 D.No:3 Şişli/İstanbul D- HAKKINDA İLK İNCELEME YAPILAN : Türk Telekomünikasyon A.Ş. Aydınlıkevler 06103 Ankara 30 E- DOSYA KONUSU : Türk Telekomünikasyo n A.Ş. nin telekomünikasyon sektöründeki tekel hakkını/hakim durumunu kötüye kullandığı ve rekabeti sınırlayıcı eylemlerde bulunduğu iddiası. F- İDDİALARIN ÖZETİ : Medyanet Bilgisayar Internet İletişim Sistemleri ve Ticaret Limited Şirketi (Medyanet) nin şikayet dilekçesinde özetle; 11.9.2003 tarih ve 4410 sayılı şikayet dilekçesiyle Telekomünikasyon alanındaki tekel hakkını/hakim durumunu kötüye kullanmak ve rekabeti sınırlayıcı eylemler yapmak suretiyle 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. ve 6. maddelerine aykırı hareket eden Türk Telekomünikasyon A.Ş. hakkında gerekli takibatın yapılarak neticesinde 40 ilgili yasa hükümlerine göre cezalandırılmasına karar verilmesinin talep edildiği, Rekabet Kurulu nun 22.4.2004 tarih ve 04 -27/337 -80 sayılı kararı ile Türk Telekom A.Ş. ile yapılan görüşme çerçevesinde şikayete konu olan hatların talep edilmesi halinde bu talebin karşılanacağı kanaatinin oluştuğu, Medyanet tarafından yapılacak hat başvurusu ile Telekomünikasyon Kurumu nun da dahil olaca ğı sürecin başlaması önünde herhangi bir engelin bulunmadığı, Medyanet in talep ettiği hatları alması konusunda herhangi bir yasal engelin bulunmadığı beyan edilerek 04-63/911 -220 2 şikayet konusu hakkında herhangi bir işlem yapılmasına gerek 50 bulunmadığına karar verdiği, Medyanet in, Türk Telekom İstanbul İl Müdürlüğü ne 6.4.2004 tarih ve 5908 sayılı yazı ile yapmış olduğu başvuru ile, ticari faaliyetlerinde kullanmak üzere 8.6.2004 tarih ve SPR -391 no.lu işemri ile Türk Telekom un Tahtakale santralinde çalışan 4 adet DID özellikli ISDN PRI hattının ve 200 adet DID (212.455 66 00 455 67 99) numarasının görüşmeye açtırılmasını talep ettiği, Türk Telekom İstanbul İl Müdürlüğü tarafından gönderilen 23.7.2004 tarih ve TTŞ.4.34.02.01/PKU sayılı yazı ile, yeni devre talebinin karşılanabilmesi için 15.113.550.379.960 TL.nin 8.6.2001 tarihinden 60 itibaren yasal faizi ile birlikte ödenmesi ve üçüncü taraf trafiği geçirilmeyeceği hususunda bir taahhütname imzalanması gerektiğinin beyan edildiği, Telekomünikasyon Kurumu nun 2.10.2003 t arih ve 4673 sayılı Kararı ve Rekabet Kurulu nun bahsi geçen kararı ile sabit olduğu üzere Medyanet in talep ettiği hatları alması konusunda herhangi bir yasal engel bulunmadığı, Türk Telekom tarafından talep edilen alacağın kaynağı olduğu iddia edilen eylem nedeni ile Medyanet yetkilileri hakkında yapılan yargılama neticesinde, Medyanet yetkilileri hakkında İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi nin 1.3.2004 tarih ve 2002/197 E. sayılı Kararı ile beraat kararı 70 verdiği, Hal böyle iken Türk Telekom un, Medyanet tar afından talep edilen hatların açılması hususunda ileri sürmüş olduğu beyan ve taleplerin yasal dayanağı olmadığı ifade edilerek, Telekomünikasyon alanındaki tekel hakkını / hakim durumunu kötüye kullanmak ve rekabeti sınırlayıcı eylemler yapmak sureti ile 4054 sayılı Kanun'a aykırı hareket eden Türk Telekom un, hakkında gerekli takibatın yapılarak neticesinde ilgili yasa hükümlerine göre cezalandırılması talep edilmiştir. 80 G- DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 30.7.2004 tarih ve 4215 sayı ile giren şikayet üzerine yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 17.9.2004, 2004 -2-74/İİ-04-FT sayılı İlk İnceleme Raporu 24.9.2004 tarih, REK.0.06.00.00/150 sayılı Başkanlık Önergesi ile 04 -63 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. Ayrıca 4502 sayılı K anun'la değişik 2813 sayılı Telsiz Kanunu'nun 7. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca 5.8.2004 tarih ve 2972 sayılı yazı ile Telekomünikasyon Kurumu ndan konuya ilişkin olarak görüş istenmiş, Telekomünikasyon Kurumu nun yazısı 27.8.2004 tarih ve 4757 sayı il e Kurum kayıtlarına intikal etmiştir. 90 Bununla birlikte şikayet konusuyla ilgili olarak, 17.9.2004 tarihinde Kurum toplantı salonunda Türk Telekomünikasyon A.Ş. yetkililerinden Pazarlama Dairesi Başkanı, Regülasyon ve Rekabet Daire Başkanı ve Regülasyon v e Rekabet Daire Başkan Yardımcısı ve diğer yetkililerle görüşülmüş ve konuya ilişkin değerlendirmeleri alınmıştır. 04-63/911 -220 3 H- RAPORTÖRÜN GÖRÜŞÜ: Yapılan inceleme ve değerlendirmeler sonucunda; Türk Telekomünikasyon A.Ş. hakkında bu aşamada herhangi bir işlem yapıl masına gerek olmadığı ifade edilmiştir. I- İNCELEME VE DEĞERLENDİRME 100 Rekabet Kurulu, şikayet konusuna yönelik olarak daha önce inceleme yapmış ve 22.4.2004 tarih ve 04 -27/337 -80 sayılı Kararı ile, Yargıda sonuçlanan davalar ve Telekomünikasyon Kurumu nu n verdiği karar çerçevesinde Medyanet Bilgisayar İnternet İletişim Sistemleri ve Tic. Ltd. Şti.nin şikayet konusu hatları alması önünde yasal bir engel olmadığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş.nin Medyanet Bilgisayar İnternet İletişim Sistemleri ve Tic. Ltd. Şt i.nin talebi halinde bahse konu hatları karşılayacağını bildirmesi sebebiyle şikayet konusunun ortadan kalktığı, tespitleri dolayısıyla şikayet konusu hakkında bu aşamada herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığına karar vermiştir. Rekabet Kurulu nu n bu 110 kararı sonrasında şikayetin yenilenmesi üzerine yapılan inceleme ve değerlendirmeler aşağıda sunulmuştur. Türk Telekom un, Medyanet e kiraladığı hatları kapatmasının ardından ihtilaf konusu yargıya ve Telekomünikasyon Kurumu na intikal etmiştir. Türk Telekom, Medyanet in kendisinden temin ettiği hatlar üzerinden VoIP yaptığına ilişkin olarak 406 sayılı Kanun un 18. maddesine muhalefetten ve alacak husumetinden dolayı yargıya iki başvuruda bulunmuştur. Bu davalardan ilki sonuçlanırken, alacak husumeti i le ilgili olan diğer dava devam etmektedir. Türk Telekom, yargıya intikal eden hususla ilgili olarak ayrıca 120 Telekomünikasyon Kurumu na başvurmuş ve kendi tekelinde bulunan VoIP hizmetini kiralanan hatlar üzerinden verdiği gerekçesiyle Medyanet hakkında inceleme yapılmasını talep etmiştir. Medyanet de aynı konuya ilişkin olarak, Türk Telekom un kendisine kiraladığı hatları herhangi bir yargı kararı ya da idari karar olmaksızın kestiği gerekçesiyle, hatların yeniden açılmasını teminen Telekomünikasyon Kurumu na şikayette bulunmuştur. Telekomünikasyon Kurumu na yapılan başvuruların her ikisi de sonuçlanmıştır. Türk Telekom tarafından hazırlattırılan 16.4.2002 tarihli bilirkişi raporu ile Başsavcılığa yapılan suç duyurusunu müteakip yapılan incelemeler 130 neticesin de dava, konusu itibarıyla nitelikli dolandırıcılık olarak değerlendirilmiş ve Ağır Ceza Mahkemesine intikal ettirilmiştir. İstanbul C.Başsavcılığı nın 24.5.2002 tarih, 2002/688 iddia sayılı iddianamesi ile Medyanet ortaklarından Sevinç Al Khowaiter ile Gaye Akgül hakkında, Türk Telekom dan aldıkları hatlara ekledikleri cihazlarla normal hizmetten yararlanmanın dışında, bu cihazlar sayesinde gerek kendilerinin ucuz görüşme yaptıkları gerek anlaşmış oldukları çeşitli kişi ve kuruluşlara görüşme yaptırmala rı (VoIP yapmaları), böylelikle nitelikli dolandırıcılık suçunu işledikleri iddia edilerek, cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmıştır. Ancak yapılan incelemeler neticesinde davalının isnat edilen suçları işlediğine 140 ilişkin yeterli delil elde edil ememiştir. Ceza Muhakemeleri Usul Yasası'nın 04-63/911 -220 4 260. maddesine göre bir sanığın cezalandırılabilmesi için iddianın sabit ve muhakkak vakıalara dayanması gerekmektedir. Ayrıca Mahkemece, iddianın tamamen varsayıma dayalı olması, konuya ilişkin olarak tespit ya pılmasının mümkün olmaması sonucuna varılmasının yanı sıra, Telekomünikasyon Kurumu nun 10.10.2003 tarihli yazısında, - Türk Telekom un Telekomünikasyon Kurumu nun yaptığı tüm düzenleyici işlemlere tabi olduğu, - Kiralanan data hatlarını keserek/iptal ederek internet servis sağlayıcılarının faaliyetlerini hiçbir şekilde aksatamayacağı, 150 - 406 sayılı Kanun yürürlükte olmakla birlikte 31.12.2003 tarihinden itibaren davaya konu hususlarda Türk Telekom un tekeli alanına giren konularda üçüncü şahıslarla aynı konumd a bulunduğu, - 406 sayılı Kanun a muhalefet konusunda ihbar ve müeyyide yetkisinin Telekomünikasyon Kurumunda olduğu da anlaşılmış ve esasen varsayıma dayalı iddialardan ötürü yasal unsurları oluşmayan nitelikli dolandırıcılık suçundan her iki sanık hakkınd a beraat kararı verilmesi gerektiği hususunda İstanbul 2. Ağır Ceza Mahkemesi Yargıçlar Kurulu nda tam ve tarafsız kanı oluşmuştur. Sanıklar hakkında nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açılmış ise de, yapılan yargılamaya ve 160 toplanan delillere gö re sanıklara isnat edilen suçun yasal unsurlarının oluşmadığı anlaşıldığından sanıkların atılı suçlarından ayrı ayrı beraatlerine karar verilmiştir. Bunun yanı sıra Türk Telekom, 406 sayılı Kanun ve sözleşmeye aykırı olarak ISDN PRI hatları üzerinden inter net ortamında ses iletmek suretiyle üçüncü kişilere düşük ücretle milletlerarası telefon görüşmeleri yaptırması neticesinde kendisini büyük zarara uğrattığı gerekçesiyle, 18.10.2002 tarihli dilekçeyle, İstanbul Asliye Ticaret Mahkemesi Başkanlığına 15.113. 555.379.960, - TL tutarında tazminat davası açmıştır. Dava henüz sonuçlanmamıştır. Türk Telekom ayrıca, 20.5.2002 tarih, 3215 sayılı yazıyla, Medyanet in 170 İstanbul da kiraladığı ISDN -PRI portları üzerinden ses trafiği geçirdiğinin anlaşılması üzerine, ISDN -PRI hatlarına ait sözleşmelerin feshedilerek, devrelerin kapatıldığından bahisle 406 sayılı Kanun un 18. maddesi uyarınca işlem yapılmasını talep etmiştir. Telekomünikasyon Kurumu nca yapılan inceleme ve tespitler neticesinde, - Şikayet konusu olayın gerçekl eşme ihtimali olmakla birlikte, Bilirkişi Raporu nda iddia edilen hususlarla tam ve açık bir şekilde (örneğin Medyanet e ait sistemin fiziki bağlantısının ne şekilde olduğu ile yurtdışına ses trafiğinin nasıl taşındığı gibi) kanıtlayıcı bilgi ve belgelerin ortaya konmadığı, 180 - Türk Telekom un elde edilen bilgi ve belgelerden de iddiayı destekleyici bulgulara tam olarak ulaşılmadığı gerekçeleriyle, 2.10.2003 tarih, 2003/412 sayılı kararla, 406 sayılı Kanun un 18. maddesinin birinci fıkrası hükmünün uygulanmasın a yer olmadığı hususunda karar alınmış ve söz konusu karar 10.12.2003 tarih ve 23725 - 10169 sayılı yazı ile Türk Telekom a bildirilmiştir. 04-63/911 -220 5 Türk Telekom un 23.7.2004 tarih ve TTŞ.4.34.02.01/PKU sayılı yazısı ile, yeni devre talebinin, İstanbul 10. Asliye Huk uk Mahkemesi nde süren davaya konu tazminat tutarı olan 15.113.550.379.960 TL.nin ödendiği takdirde karşılanacağı ifade edilmiştir. Daha önce Rekabet Kurulu nun aynı konuda 190 almış olduğu 22.4.2004 tarih ve 04 -27/337 -80 sayılı Kararı ve Telekomünikasyon Kuru mu nun verdiği karar ile sabit olduğu üzere, bahse konu tazminat davasının Medyanet in şikayet konusu hatları alması önünde yasal bir engel oluşturmayacaktır. Dolayısıyla, tazminat davasına konu tutarın Mahkeme nin kararı öncesi davalı tarafından ödenmediğ i gerekçesiyle, hat talebinin karşılanmamasının kabul edilmesi mümkün görünmemektedir. Ancak, Türk Telekom yetkilileri ile yapılan toplantıda elde edilen bilgiler neticesinde, Medyanet in ticari faaliyetlerinde kullanmak üzere 6.4.2004 tarihli başvurusunun sadece bu sebeple değil; Medyanet hakkında Eyüp 2.İcra Müdürlüğünce 2003/662 sayılı dosya kapsamında alacak takibinin devam 200 ediyor olması nedeniyle de reddedildiği anlaşılmaktadır. İcra takibine konu borcun ödenmesi ve aboneliğe ilişkin 3. taraf trafiği g eçirmeyeceği, geçirdiği takdirde tespit edilecek zararın ödeneceğine ilişkin taahhütname imzalanması durumunda, aksini gerektiren herhangi bir objektif neden bulunmadığı müddetçe, taleplerin kabul edileceği ifade edilmiştir. Yukarıdaki açıklamalar ışığında , Medyanet in, Türk Telekom dan alınan hizmet karşılığında ödenmemiş borcunun bulunduğu, bu şartlar altında Türk Telekom un, Medyanet in hat taleplerini objektif bir gerekçe ile reddettiğinin anlaşıldığı, Türk Telekom un icra takibi yürüttüğü alacağını tah sil etmesi durumunda Medyanet in hat taleplerinin karşılanacağı tespitleri dolayısıyla 210 4054 sayılı Kanun kapsamında bir ihlal olmadığı kanaatine varılmıştır. J- SONUÇ Düzenlenen rapora toplanan delillere ve incelenen dosya kapsamına göre; Türk Telekomünik asyon A.Ş. hakkında bu aşamada herhangi bir işlem yapılmasına gerek bulunmadığına OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.