TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR UĞUR ÖZCAN BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2021/12137) Karar Tarihi: 26/7/2022 Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 1BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Raportör : Habip OĞUZ Başvurucu : Uğur ÖZCAN Vekili : Av. Ayşe Nur GÜNEY I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymad ığı fiillerden dolay ı silahl
TÜRKİYE CUMHUR İYETİ ANAYASA MAHKEMES İ BİRİNCİ BÖLÜM KARAR UĞUR ÖZCAN BA ŞVURUSU (Başvuru Numaras ı: 2021/12137) Karar Tarihi: 26/7/2022 Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 1BİRİNCİ BÖLÜM KARAR Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN Üyeler : Muammer TOPAL Recai AKYEL Yusuf Şevki HAKYEMEZ İrfan FİDAN Raportör : Habip OĞUZ Başvurucu : Uğur ÖZCAN Vekili : Av. Ayşe Nur GÜNEY I. BAŞVURUNUN KONUSU 1. Başvuru, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymad ığı fiillerden dolay ı silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyet karar ı verilmesi nedeniyle suç ve cezalar ın kanunili ği ilkesinin, beyanlar ı belirleyici ölçüde hükme esas al ınan tan ığın başvurucu (san ık) taraf ından sorgulanmas ına imkân verilmemesi nedeniyle tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ği iddialar ına ilişkindir. II. BAŞVURU SÜREC İ 2. Başvuru 9/3/2021 tarihinde yap ılm ıştır. Komisyon, adli yard ım talebinin kabulüne ve ba şvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm taraf ından yap ılmas ına karar vermi ştir. 3. Başvuru belgelerinin bir örne ği bilgi için Adalet Bakanl ığına (Bakanl ık) gönderilmi ştir. Bakanl ık, görüşünü bildirmi ştir. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyanda bulunmuştur. III. OLAY VE OLGULAR 4. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildi ği şekliyle ve Ulusal Yarg ı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) arac ılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde ilgili olaylar özetle şöyledir: 5. Başvurucu; Çorum Cumhuriyet savc ısı olarak görev yapmakta iken Hâkimler ve Savc ılar Yüksek Kurulunun (HSYK) 16/7/2016 tarihli karar ıyla görevinden uzakla ştırılm ış, daha sonra HSYK Genel Kurulunca meslekten ç ıkar ılm ıştır. Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 26. Başvurucu hakk ında Fetullahç ı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yap ılanmas ı (FETÖ/PDY) üyesi oldu ğu şüphesiyle soru şturma ba şlatılm ıştır. Soruşturma sonucunda Samsun Cumhuriyet Ba şsavc ılığının (Başsavc ılık) 30/5/2017 tarihli iddianamesiyle başvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan cezaland ırılmas ı talebiyle kam u davas ı aç ılm ıştır. İddianamede -ba şlıca- başvurucu hakk ında Başbakanl ık İletişim Merkezine (BİMER) yap ılm ış ihbar, şikâyet ve beyanlar ın olduğu ve başvurucunun örgüt taraf ından haberleşmede kullan ılan ByLock isimli kriptolu mesajla şma uygulamas ını 21/9/2014 tarihinde kurdu ğu ve bu şekilde kulland ığı iddialar ına yer verilmi ştir. 7. Samsun 3. A ğır Ceza Mahkemesinde (Mahkeme) görülen yarg ılaman ın 25/8/2017 tarihli üçüncü celse tutana ğına göre ba şvurucunun duru şmaya Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGB İS) arac ılığıyla kat ılımı sağlanm ıştır. Bu celsede ba şvurucu, müdafi istemediğini, savunmas ını kendisinin yapaca ğını belirterek savunmas ını yapm ış, kulland ığı cep telefonuna ve telefon numaras ına ilişkin de beyanlarda bulunmu ştur. Ayn ı celsede tan ıklar E.A., A.Ç., ve A.C.nin istinabe yoluyla al ınan ifadelerinin ikmalen geldi ği belirtilmiştir. Başvurucu, huzurda okunan bu beyanlardan aleyhine olan k ısımlar ı kabul etmediğini ifade etmi ştir. Mahkemece duru şma 27/10/2017 tarihine ertelemi ştir. 8. Bu arada Ba şsavc ılık taraf ından ba şvurucu hakk ında ayn ı suçtan cezaland ırılmas ı talebiyle düzenlenen 21/7/2017 tarihli iddianamenin kabulü ile aç ılan kam u davas ı, görülmekte olan dava ile birle ştirilmiştir. An ılan iddianamede B İMER'e yap ılan ihbar ve şikâyetten bahsedilmi ştir. 9. Yarg ılaman ın 27/10/2017 tarihli dördüncü celsesinde ba şvurucu duru şmaya SEGBİS yoluyla kat ılm ış, müdafi istemedi ğini, savunmas ını kendisinin yapaca ğını belirterek birleşen dosya yönünden de savunmas ını yapm ıştır. Duruşma tutana ğında; i. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna (BTK) yaz ılan müzekkereye cevap verildiği, başvurucunun kullan ımında olan GSM hatt ına ilişkin 15/8/2014-15/7/2016 tarihleri aras ındaki internet trafik bilgilerinin incelenerek gönderildi ği, ii. Samsun Emniyet Müdürlü ğü KOM Şube Müdürlü ğüne yaz ılan müzekkere üzerine ba şvurucunun ByLock içerikleri ile ilgili herhangi bir tespit yap ılamad ığının, başvurucunun ByLock abonelik kayd ının mevcut oldu ğuna dair 16/10/2017 tarihli ByLock Tespit Tutana ğı'nın gönderildi ği, iii. Başvurucunun ByLock haberle şme sistemini kullanarak gerçekle ştirdiği irtibatlar ın analiz raporlar ının ç ıkart ılarak ayr ı ayr ı gönderilmesi hususunda Samsun Emniyet Müdürlü ğü KOM Şube Müdürlü ğüne yaz ılan müzekkere üzerine başvurucunun içeriklerinin mevcut olmad ığından irtibat analizlerinin yap ılamad ığının bildirildi ği, iv. Başvurucunun ByLock program ı kullan ılarak haberle şme, yaz ışma, mesajlaşma vb. yap ılm ış ise buna dair ayr ıntılı sorgu tutanaklar ı ile ByLoc k program ının sunucuya ba ğlanma aral ığı ve kullan ım adedinin ayr ı ayr ı çıkart ılarak Mahkemeye gönderilmesi hususunda Samsun Cumhuriyet Ba şsavc ılığına yaz ılan müzekkere üzerine ByLock içerikleri ile ilgili tüm evraklar ın Ankara KOM Daire Başkanl ığı taraf ından gönderilerek ilgili dosyalar ına dağıtıldığının, yeni rapor, evrak vb. gelmesi hâlinde ilgili mahkemelere gönderilece ğinin bildirildi ği hususlar ına yer verilmiştir. Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 310. Tan ıklar M.F.D., B.A., B.E., O.K., Ö.F.Y. ve A.A.n ın istinabe yoluyla al ınan ifadelerinin ikmalen geldi ği belirtilmi ştir. Başvurucu, okunan beyanlardan aleyhine olanlar ı kabul etmedi ğini ifade etmi ştir. Başsavc ılık da esas hakk ındaki mütalaas ını sunmuştur. 11. Yarg ılaman ın 18/12/2017 tarihli son celsesinde ba şvurucu hakk ında baro taraf ından müdafi görevlendirilmi ş, başvurucu ve müdafii esasa ili şkin savunmas ını yapm ıştır. Tan ık T.D.nin istinabe yoluyla al ınan ifadesinin dosyaya eklendi ği belirtilmiş, diğer tan ıklar R.B. ve H.Y.nin dinlenilmelerinden dosyaya bir yenilik katmayaca ğı gerekçesiyle vazgeçilmi ştir. An ılan celsede Mahkeme ba şvurucunun silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûmiyetine karar vermi ştir. 12. Gerekçeli karardan ba şvurucunun; i. GSM hatt ı ile ByLock sunucu IP'lerine birçok kez ba ğland ığı, ii. Tan ık ve etkin pi şmanl ıktan yararlanan san ıklar ın beyanlar ına göre, 2014 yılında atand ığı Çorum Adliyesindeki görevi s ıras ında an ılan örgüte üye olduklar ı iddias ıyla haklar ında soruşturma icra edilip meslekten ç ıkar ılmalar ına karar verilen bir k ısım hâkim ve Cumhuriyet savc ısı ile birlikte hareket etti ği ve mezkur grup içinde yer ald ığı, iii. 2014 HSYK seçimleri döneminde an ılan terör örgütünün belirledi ği ve bağıms ız aday ad ı alt ında lanse edilen adaylar lehine seçim çal ışmalar ı yürüttüğü ve sand ık başında örgüt ad ına gözlemci olarak bulundu ğu, iv. Başka soruşturmada etkin pi şmanl ık hükümlerinden yararlanan şüpheli S.S.nin beyan ına göre Pazar ilçesinde görev yapt ığı dönemde Hopa ilçesinde görevli S.S. ile her iki ilçede sohbet ad ı alt ında örgütsel toplant ılar yapt ığı, v. 8/10/2015 tarihinde STV grubunu yay ın platformundan ç ıkarmas ı nedeniyle Digiturk aboneli ğini iptal ettirdi ği ifade edilmi ştir. 13. UYAP ortam ında yap ılan incelemede, ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutanağı'nın dosyaya getirtilmedi ği, an ılan tutana ğın temin edilememesi hâlinde operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı incelenerek belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin başvurucu olup olmad ığı hususunda bilirkişiden teknik rapor al ınmad ığı anlaşılm ıştır. 14. Başvurucu, temyiz dilekçesinde -di ğerlerinin yan ı sıra- tüm tan ıklar ın talimatla dinlendiğini, duruşmada ya da SEGB İS vas ıtas ıyla fiziken dinlenmedi ğini, bu nedenle tan ıklara soru sorma hakk ının engellendi ğini belirtmi ştir. 15. Hüküm, Yarg ıtay 16. Ceza Dairesince 16/12/2020 tarihinde onanm ıştır. Yarg ıtay karar ında ayr ıntılı ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya gelmesi beklenilmeden karar verilmesinin sonuca etkili bulunmad ığı belirtilmi ştir. 16. Başvurucu 9/3/2021 tarihinde bireysel ba şvuruda bulunmu ştur. Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 4IV.İLGİLİ HUKUK A. Ulusal Hukuk 17. 4/12/2014 tarihli ve 5271 say ılı Ceza Muhakemesi Kanunu nun Doğrudan soru yöneltme kenar ba şlıklı 201. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: Cumhuriyet savc ısı, müdafi veya vekil s ıfat ıyla duruşmaya kat ılan avukat; san ığa, kat ılana, tan ıklara, bilirki şilere ve duru şmaya çağrılmış diğer kişilere, duru şma disiplinine uygun olarak do ğrudan soru yöneltebilirler. San ık ve kat ılan da mahkeme ba şkan ı veya hâkim arac ılığı ile soru yöneltebilir. Yöneltilen soruya itiraz edildi ğinde sorunun yöneltilmesinin gerekip gerekmedi ğine, mahkeme ba şkan ı karar verir. Gerekti ğinde ilgilile r yeniden soru sorabilir. 18. 5271 say ılı Kanun un Delillerin ortaya konulmas ı ve reddi kenar başlıklı 206. maddesinin (3) numaral ı fıkras ı şöyledir: Cumhuriyet savc ısı ile san ık veya müdafii birlikte r ıza gösterirlerse, tan ığın dinlenmesinden veya ba şka herhangi bir delilin ortaya konulmas ından vazgeçilebilir. 19. 5271 say ılı Kanun un Duruşmada anlat ılmas ı zorunlu belge ve tutanaklar kenar başlıklı 209. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: Naip veya istinabe yoluyla sorgusu yap ılan san ığa ait sorgu tutanaklar ı, naip veya istinabe yoluyla dinlenen tan ığın ifade tutanaklar ı ile muayene ve ke şif tutanaklar ı gibi deli l olarak kullan ılacak belgeler ve di ğer yaz ılar, adlî sicil özetleri ve san ığın kişisel v e ekonomik durumuna ili şkin bilgilerin yer ald ığı belgeler, duru şmada anlat ılır. 20. 5271 say ılı Kanun un Duruşmada okunmayacak belgeler kenar ba şlıklı 210. maddesinin (1) numaral ı fıkras ı şöyledir: Olay ın delili, bir tan ığın aç ıklamalar ından ibaret ise, bu tan ık duruşmada mutlak a dinlenir. Daha önce yap ılan dinleme s ıras ında düzenlenmi ş tutanağın veya yaz ılı bir açıklaman ın okunmas ı dinleme yerine geçemez. 21. 5271 say ılı Kanun un Duruşmada okunmas ıyla yetinilebilecek belgeler kena r başlıklı 211. maddesinin (1) numaral ı fıkras ının ilgili k ısm ı şöyledir: a) Tan ık veya san ığın suç orta ğı ölmüş veya ak ıl hastal ığına tutulmu ş olur veya bulunduğu yer öğrenilemezse, b) Tan ık veya san ığın suç orta ğının duruşmada haz ır bulunmas ı, hastal ık, malûllük veya giderilmesi olana ğı bulunmayan ba şka bir nedenle belli olmayan bir süre için olanakl ı değilse, ... Bu kişilerin dinlenmesi yerine, daha önce yap ılan dinleme s ıras ında düzenlenmi ş tutanaklar ile kendilerinin yazm ış olduğu belgeler okunabilir. 22. 5271 say ılı Kanun un Delilleri takdir yetkisi kenar ba şlıklı 217. maddesi şöyledir: Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 5 (1) Hâkim, karar ını ancak duru şmaya getirilmi ş ve huzurunda tart ışılmış deliller e dayand ırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmi ş her türlü delille ispat edilebilir. 23. Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 8/3/2021 tarihli ve E.2020/7011, K.2021/2107 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "ByLock kullan ıcı tespitleri ByLock sunucusunda kay ıtlı IP adresleri üzerinden tespi t edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kayd ı olan kullan ıcılar ın User-ID (Kullan ıcı No) tespiti yap ılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekle ştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit de ğerlendirme tutana ğında yer alan User-ID (Kullan ıcı No), şifre ve gruba kay ıtlı kişilerin tespiti bu ki şilerin birbirleriyle olan ili şki ve irtibatlar ın ortaya konulmas ı san ığın hukuki durumunun belirlenmesi bak ımından önemlidir. ByLock kullan ıcılar ının tespitleri aç ısından operatörler taraf ından tutulan CGNAT (HİS) kay ıtlar ı bir çeşit üst veridir. CGNAT kay ıtlar ı özet veri olmas ı nedeniyle bir iz v e emare niteli ğinde oldu ğundan tek ba şına kişinin gerçek ByLock kullan ıcısı olduğunu göstermez. Ki şiler iradeleri d ışında ByLock sunucular ına yönlendirilmi ş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Ba şsavc ılığı nezdinde yürütülen ve BTK taraf ından yap ılan teknik çal ışmalar sonucunda iradeleri d ışında ByLock sunucular ına yönlendirildikleri saptanan 11.480 ki şinin tamam ının CGNAT kay ıtlar ının olduğu ve tespit edilen CGNAT kay ıtlar ına göre ByLock uygulamas ının IP lerine ba ğlant ıya yönlendirildikleri belirtilmektedir. Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kay ıtlar ıyla ByLoc k sunucusuna ba ğlant ı yapt ığının tespit edilmesi halinde, ki şinin gerçek ByLock kullan ıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemedi ği anlaşılabileceği gibi ByLoc k sunucular ına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmi ş olabilece ği sonucuna da ulaşılabilir. Bu nedenle ancak operatör kay ıtlar ı ve User-ID e şleştirmesi do ğru yap ılabilen kişilerin gerçek ByLock kullan ıcısı olduklar ının kabulü gerekece ğinden, ki şinin örgütsel gizlili ği sağlamak ve haberle şmek amac ıyla ByLock sistemine girdi ğinin ve bu sistemi kulland ığının, User-ID, şifre ve grup elemanlar ını içerir ByLock tespit de ğerlendirme tutana ğı ve CGNA T kay ıtlar ını içeren belgeler ile kesin olarak kan ıtlanmas ı zorunludur." 24. Yarg ıtay 16. Ceza Dairesinin 30/6/2021 tarihli ve E.2020/2018, K.2021/4527 say ılı karar ının ilgili k ısm ı şöyledir: "Dairemizin 20.02.2018 tarih 2017/3618 Esas 2018/705 say ılı karar ı ile 'ByLoc k iletişim sisteminin' FETÖ/PDY silahl ı terör örgütü mensuplar ının kullanmalar ı amac ıyla oluşturulan ve münhas ıran bu suç örgütünün bir k ısım mensuplar ı taraf ından kullan ılan bi r ağ olmas ı nedeniyle; örgüt talimat ı ile bu ağa dahil olundu ğunun ve gizlili ği sağlamak için haberleşme amac ıyla kullan ıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ula ştıracak teknik verilerle tespiti halinde, ki şinin örgütle a ğlant ısını gösteren delil oldu ğunun kabul edildiği dikkate al ınarak, somut dosyada san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının at ılı suçun sübutu aç ısından belirleyici nitelikte olmas ı karşısında; 'ByLock tespit v e değerlendirme tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi, de ğerlendirme ve tespit tutana ğının temin edilememesi halinde, operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumundan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ı karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 6rapor al ınarak yarg ılamaya devamla bir hüküm kurulmas ı gerekirken eksik ara ştırma ile yaz ılı şekilde hüküm kurulmas ı, Kanuna ayk ırı, san ık müdafiinin temyiz itirazlar ı bu itibarla yerinde görülmü ş olduğundan bu sebeplerden dolay ı hükmün CMK'n ın 302/2. Maddesi uyar ınca BOZULMASINA [...] oybirliğiyle karar verildi." B. Uluslararas ı Hukuk 25. Tan ık sorgulama hakk ı yönünden ilgili uluslararas ı hukuk için bkz. Nurcan Gülabi , B. No: 2015/15355, 23/5/2018, 24-27. V.İNCELEME VE GEREKÇE 26. Anayasa Mahkemesinin 26/7/2022 tarihinde yapm ış olduğu toplant ıda başvuru incelenip gere ği düşünüldü: A. Suç ve Cezalar ın Kanunili ği İlkesinin İhlal Edildi ğine İlişkin İddia 1. Başvurucunun İddialar ı 27. Başvurucu, kendisine isnat edilen eylemlerin yasal faaliyetler olup gerçekleştirildiği zaman bunlar ın suç olmad ığını belirterek bu eylemlere dayanmak suretiyle mahkûmiyet karar ı verilmesinin ki şi hürriyeti ve güvenli ği hakk ı ile suç ve cezalar ın kanuniliği ilkesini ihlal etti ğini ileri sürmü ştür. 2. Değerlendirme 28. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, 16). Ba şvurucunun iddialar ının özü suç ve cezalar ın kanuniliği ilkesine yöneliktir. Dolay ısıyla an ılan iddialar bu kapsamda de ğerlendirilmi ştir. 29. Başvuruya konu mahkûmiyet hükmünün kanuni dayana ğı 26/9/2004 tarihli ve 5237 say ılı Türk Ceza Kanunu'nun 314. maddesidir. Anayasa Mahkemesi, Adnan Şen ([GK], B. No: 2018/8903, 15/4/2021) karar ında FETÖ/PDY silahl ı terör örgütüne üye olma suçundan verilen mahkûmiyet hükmünü suç ve cezalar ın kanunili ği ilkesi yönünden değerlendirmi ştir. An ılan karara konu mahkûmiyet hükmünde, örgütlenmenin suç i şlemek amac ını taşıdığının bilincinde olundu ğu değerlendirmesi yap ılarak savunmalara itiba r edilmediği belirtilmi ş, mahkemenin bu yorumunun kanun koyucunun suç olarak belirlediği fiilin kapsam ını suçlar ın ve cezalar ın kanunili ği ilkesine ayk ırı olacak şekilde geni şletmediği, 5237 say ılı Kanun'un 314. maddesinin özüyle çeli şmediği ve öngörülebilir oldu ğu vurgulanm ıştır. Kararda ayr ıca fiilin i şlendiği tarihte yürürlükte olan 5237 say ılı Kanun'un 314. maddesi gere ği cezaya hükmolundu ğu ve kanunun geçmi şe uygulanmas ı yasağına ayk ırı bir durumun söz konusu olmad ığı belirtilmi ştir. Dolay ısıyla Anayasa'n ın 38. maddesinde güvence alt ına al ınan suçlar ın ve cezalar ın kanunili ği ilkesine yönelik bir ihlalin bulunmad ığının aç ık olduğu sonucuna ula şılm ıştır (benzer yöndeki karar için bkz. Adnan Şen). Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 730. Aç ıklanan gerekçelerle ba şvurunun bu k ısm ının açıkça dayanaktan yoksun olmas ı nedeniyle kabul edilemez oldu ğuna karar verilmesi gerekir. B. Tan ık Sorgulama Hakk ının İhlal Edildi ğine İlişkin iddia 1. Başvurucunun İddialar ı ve Bakanl ık Görüşü 31. Başvurucu -di ğerlerinin yan ında- Mahkemenin beyanlar ını mahkûmiyete belirleyici ölçüde esas ald ığı tan ıklar ı duruşmada veya SEGB İS vas ıtas ıyla dinlemeyerek kendisine tan ıklara soru sorma imkân ı tan ınmad ığını, bu suretle adil yarg ılanma hakk ının ihlal edildi ğini ileri sürmü ş; ihlalin tespiti, yarg ılaman ın yenilenmesi ile tazminat talebinde bulunmuştur. 32. Bakanl ık görüşünde genel olarak ba şvurunun kabul edilemez oldu ğu ifade edilmiştir. Başvurucu, Bakanl ık görüşüne karşı beyan ında başvuru formunda SEGB İS ile ilgili olarak dile getirdi ği iddialar ı yinelemiştir. 2. Değerlendirme 33. Anayasa Mahkemesi, olaylar ın başvurucu taraf ından yap ılan hukuki nitelendirmesi ile ba ğlı olmay ıp olay ve olgular ın hukuki tavsifini kendisi takdir eder ( Tahir Canan, 16). Ba şvurucunun iddialar ı adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ı yönünden incelenmi ştir. a. Kabul Edilebilirlik Yönünden34. Aç ıkça dayanaktan yoksun olmad ığı ve kabul edilemezli ğine karar verilmesini gerektirecek ba şka bir neden de bulunmad ığı anlaşılan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın kabul edilebilir oldu ğuna karar verilmesi gerekir. b. Esas Yönünden i. Genel İlkeler 35. Anayasa Mahkemesi, birçok karar ında tan ık kavram ını san ığa isnat edilen fiil hakk ında bilgi veren herhangi bir ki şi şeklinde özerk olarak yorumlam ış ve tan ık sorgulama hakk ı ile ilgili ilkeleri belirlemi ştir (Atila Oğuz Boyal ı, B. No: 2013/99, 20/3/2014; Selçu k Demir, B. No: 2014/9783, 22/1/2015; AZ. M., B. No: 2013/560, 16/4/2015; Baran Karada ğ, B. No: 2014/12906, 7/5/2015; Orhan Güleryüz, B. No: 2019/30221, 28/12/2021). Buna göre bir ceza yarg ılamas ında san ığın aleyhine olan tan ıklar ı sorguya çekme veya çektirme hakk ı vard ır. Hakk ında gerçekle ştirilen ceza yarg ılamas ı sürecinde san ığın tan ıklara soru yöneltebilmesi, onlarla yüzle şebilmesi ve tan ıklar ın beyanlar ının doğruluğunu s ınama imkân ına sahip olmas ı adil bir yarg ılaman ın yap ılabilmesi bak ımından gereklidir ( AZ. M. , 55). Diğer yandan bir mahkûmiyet -sadece veya belirleyici ölçüde- san ığın soruşturma vey a yarg ılama aşamas ında sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı bir kimse taraf ından verilen ifadelere dayand ırılm ış ve dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usul öngörülmemi ş ise san ığın haklar ı Anayasa'n ın 36. maddesindeki güvencelerle ba ğdaşmayacak ölçüde kısıtlanm ış olur ( Orhan Güleryüz , 35). Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 836. Anayasa Mahkemesi tan ık sorgulama hakk ıyla ilgili olarak verdi ği kararlar ında somut bir yarg ılama öncesinde veya haricinde elde edilen tan ık beyanlar ının delil olarak kabulünün yarg ılaman ın adilliğine zarar verip vermedi ğini değerlendirmek için üç a şamal ı bir test uygulanmas ı gerektiğini ifade etmektedir. Buna göre ilk olarak tan ığın mahkemede haz ır edilmemesi geçerli bir nedenin mevcudiyetine dayanmal ıdır. İkinci olarak san ığın sorgulama veya sorgulatma imkân ı bulamad ığı tan ık taraf ından verilen beyan ın mahkûmiyetin dayand ığı tek veya belirleyici delil olup olmad ığının değerlendirilmesi gerekir. Sorgulama vey a sorgulatma imkân ı tan ınmayan tan ığın beyan ının tek veya belirleyici delil oldu ğunun tespit edilmesi durumunda ise üçüncü a şama olarak savunma taraf ının maruz kald ığı bu olumsuzlu ğun telafi edilmesi amac ıyla yeterli düzeyde kar şı dengeleyici güvenceler sa ğlayan bir usulün yürütülüp yürütülmedi ği ortaya konulmal ıdır (baz ı değişikliklerle birlikte bkz. Abdurrahim Balur , B. No: 2013/5467, 7/1/2016, 80; Onur Urbay , B. No: 2014/6222, 6/3/2019, 36, 40; Zekeriya Sevim, B. No: 2018/18989, 16/6/2021, 44, 51). Bu kapsamda, hükme ula şılırken sorgulanmam ış tan ık beyan ını destekleyen ba şka doğrulay ıcı delillere dayan ılmas ı telafi edici güvencelerden biri olarak kabul edilebilir ( Orhan Güleryüz , 39). Sorgulanmayan tan ığın beyan ının güvenilirli ğinin ve do ğruluğunun saptanmas ı amac ıyla savunma taraf ına sağlanabilecek bir di ğer telafi edici güvence, san ığa olay ın kendi versiyonunu anlatma ve delillerini sunma imkân ının tan ınmas ıdır (Orhan Güleryüz , 40). ii.İlkelerin Olaya Uygulanmas ı 37. Mahkeme, mahkûmiyet karar ında san ığın (başvurucunun) duru şmada sorgulamad ığı tan ıklar ın beyanlar ına da dayanm ıştır. Gerekçeli kararda, an ılan tan ıklar ın savunman ın da haz ır bulundu ğu bir celsede dinlenmemesine ili şkin olarak herhangi bir geçerli neden ileri sürülmemi ştir. Ancak buna ili şkin bir neden ileri sürülmesi, tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğinin kabul edilmesi için yeterli de ğildir. Tan ık sorgulama hakk ına ilişkin yukar ıda belirtilen testin di ğer aşamalar ının da değerlendirilmesi gerekir. 38. Yarg ıtay içtihad ı uyar ınca san ığın ByLock kullan ıcısı olup olmad ığının silahl ı terör örgütüne üye olma suçunun sübutu aç ısından belirleyici olmas ı durumunda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutana ğı'nın dosyaya getirtilmesi, an ılan tutana ğın temin edilememesi hâlinde operatör kay ıtlar ı ile eşleştirme yap ılmak üzere BTK'dan getirtilen CGNAT kay ıtlar ı ile HTS sonuçlar ının karşılaştırılıp belirtilen hat üzerinden ByLock kullanan ki şinin san ık olup olmad ığı doğrultusunda bilirki şiden teknik rapor al ınarak hüküm kurulmas ı gerekmektedir (bkz. 13). Somut olayda ByLock Tespit ve De ğerlendirme Tutanağı dosyaya getirtilmedi ği gibi Yarg ıtay içtihad ında aç ıklanan teknik bilirki şi raporu da temin edilmemi ştir. Dolay ısıyla duruşmada dinlenmeyen tan ıklar ın beyanlar ının mahkûmiyet karar ına götüren tek olmasa da belirleyici nitelikte delil oldu ğunun kabul edilmesi gerekmektedir. 39. Kald ı ki gerekçeli kararda yer verilen S.S. adl ı kişi, tan ık olarak dahi dinlenmemi ş, "başka soruşturmada etkin pi şmanl ık hükümlerinden yararlanan şüpheli " olarak ifade edilmi ştir. 40. Yarg ılama sürecinde ba şvurucuya olaylar ı kendi bak ış aç ısıyla anlatma ve delillerini sunma imkân ı tan ınm ıştır. Ancak Mahkemenin yarg ı çevresi d ışındaki tan ıklar ı istinabe yoluyla dinlemek yerine ba şvurucunun da soru sormas ına imkân sa ğlayacak şekilde SEGBİS gibi vas ıtalarla neden dinlemedi ğine ya da tan ıklar ın istinabe olunan mahkemede dinlenirken ba şvurucunun haberdar edilip edilmedi ğine ilişkin bir bilgi ve belgeye ulaşılamam ıştır. Tan ıklar ın yaz ılı beyanlar ı duruşmada okunmu ş ise de ba şvurucu; tan ıklar ın Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 9beyanlar ının tespiti s ıras ında haz ır bulunmad ığından ses ve görüntü nakli yoluyla da olsa onlar ı sorgulayamam ış, sorulan sorulara verdikleri cevaplar hakk ında kişisel izlenim edinme fırsat ı elde edememi ştir. Bu yüzden tan ıklar ın gösterdi ği reaksiyonlar konusunda Mahkemenin dikkati çekilememi ştir. Diğer bir ifadeyle savunma taraf ı sorgulama yoluyla tan ıklar ın beyanlar ının güvenilirli ğini test edememi ştir. Sonuç olarak güvenilirli ği ve doğruluğu test edilmemi ş tan ık beyanlar ı belirleyici ölçüde hükme esas al ınm ış olduğu hâlde savunma taraf ına karşılaştığı zorluklar ı telafi edecek kar şı dengeleyici güvencelerin tan ınmad ığı anlaşılm ıştır. Bu ba ğlamda tan ıklar ın duruşmada veya SEGB İS yoluyla dinlenmemesinin bir bütün olarak yarg ılaman ın hakkaniyetini zedeledi ği sonucuna ulaşılm ıştır. 41. Aç ıklanan gerekçelerle Anayasa'n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine karar verilmesi gerekir. C. Diğer İhlal İddialar ı 42. Başvurucu, adil yarg ılanma hakk ı kapsam ındaki birtak ım güvencelerin de ihlal edildiğini ileri sürmü ştür. 43. Başvurucunun tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine karar verildi ğinden adil yarg ılanma hakk ı kapsam ında ileri sürdü ğü diğer şikâyetleri hakk ında kabul edilebilirlik ve esas yönünden ayr ıca bir inceleme yap ılmas ına gerek görülmemi ştir. D. Giderim Yönünden44. Başvurucu, ihlal tespiti ile yeniden yarg ılama yap ılmas ına ve 1.000.000 TL manevi tazminata hükmedilmesini talep etmi ştir. 45. Tespit edilen ihlalin ve sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ına ilişkin usul ve esaslar 30/3/2011 tarihli ve 6216 say ılı Anayasa Mahkemesinin Kurulu şu ve Yarg ılama Usulleri Hakk ında Kanun'un 50. maddesinde yer almaktad ır. 46. Başvuruda tespit edilen hak ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmas ında hukuki yarar bulunmaktad ır. Bu kapsamda karar ın gönderildi ği yarg ı mercilerince yap ılmas ı gereken i ş yeniden yarg ılama i şlemlerini ba şlatmak ve Anayasa Mahkemesini ihlal sonucuna ula ştıran nedenleri gideren, ihlal karar ında belirtilen ilkelere uygun yeni bir karar vermektir (6216 say ılı Kanun'un 50. maddesinin (2) numaral ı fıkras ında düzenlenen bireysel ba şvuruya özgü yeniden yarg ılama kurumunun özelliklerine ilişkin kapsaml ı aç ıklamalar için bkz. Mehmet Do ğan [GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018, 54-60; Aligül Alkaya ve di ğerleri (2) , B. No: 2016/12506, 7/11/2019, 53-60, 66; Kadri Enis Berbero ğlu (3) [GK], B. No: 2020/32949, 21/1/2021, 93-100). 47.İhlalin niteli ğine göre yeniden yarg ılaman ın yeterli bir giderim sa ğlayacağı anlaşıldığından başvurucunun manevi tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekir. 48. 4.500 TL vekâlet ücretinden olu şan yarg ılama giderinin başvurucuy a ödenmesine karar verilmesi gerekir. Başvuru Numaras ı: 2021/12137 Karar Tarihi : 26/7/2022 10VI. HÜKÜM Aç ıklanan gerekçelerle; A. Suç ve cezalar ın kanunili ği ilkesinin ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın açıkça dayanaktan yoksun olmas ı nedeniyle KABUL ED İLEMEZ OLDU ĞUNA, B. Adil yarg ılanma hakk ı kapsam ında tan ık sorgulama hakk ının ihlal edildi ğine ilişkin iddian ın KABUL ED İLEBİLİR OLDUĞUNA, C. Anayasa'n ın 36. maddesinde güvence alt ına al ınan adil yarg ılanma hakk ı kapsam ında tan ık sorgulama hakk ının İHLAL ED İLDİĞİNE, D. Karar ın bir örne ğinin tan ık sorgulama hakk ının ihlalinin sonuçlar ının ortadan kald ırılmas ı için yeniden yarg ılama yap ılmak üzere Samsun 3. A ğır Ceza Mahkemesine (E.2017/334, K.2017/457) GÖNDER İLMESİNE, E. Başvurucunun manevi tazminat talebinin REDD İNE, F. 4.500 TL vekâlet ücretinden olu şan yarg ılama giderinin başvurucuy a ÖDENMES İNE, G. Ödemenin karar ın tebliğini takiben ba şvurucunun Hazine ve Maliye Bakanl ığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yap ılmas ına, ödemede gecikme olmas ı hâlinde bu sürenin sona erdi ği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FA İZ UYGULANMASINA, H. Karar ın bir örne ğinin Adalet Bakanl ığına GÖNDER İLMESİNE 26/7/2022 tarihinde OYB İRLİĞİYLE karar verildi.