Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-2-187 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 09-33/741 -177 Karar Tarihi : 15.7.2009 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof.Dr. Nurettin K ALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER : Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Can TANERİ C. BAŞVURUDA : - Gizlilik talebi bulunmaktadır . 20 BULUNAN D. HAKKINDA ÖNARA
Rekabet Kurumu Başkanlığından, (Danıştay ın Kararları Üzerine Verilen) REKABET KURULU KARARI Dosya Sayısı : 2007-2-187 (Önaraştırma ) Karar Sayısı : 09-33/741 -177 Karar Tarihi : 15.7.2009 10 A. TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER Başkan : Prof.Dr. Nurettin K ALDIRIMCI (Başkan V.) Üyeler : Doç. Dr. Mustafa ATEŞ, İsmail Hakkı KARAKELLE , Doç. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY, Murat ÇETİNKAYA B. RAPORTÖRLER : Ümit Nevruz ÖZDEMİR, Can TANERİ C. BAŞVURUDA : - Gizlilik talebi bulunmaktadır . 20 BULUNAN D. HAKKINDA ÖNARAŞTIRMA YAPILAN : - Türk Eczacılar Birliği Willy Brandt Sokak No:9 06690 Çankaya /Ankara E. DOSYA KONUSU: Türk Eczacılar Birliği nin hazırlat mış olduğu eczane yazılımını ücretsiz olarak dağıtmasının 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddesini ihlal ettiği iddiası ile yapılan başvuru üzerine verilen 8.11.2007 tarih ve 07 - 85/1054 -413 sayılı Kurul kararı ile ilgili Danıştay kararları ertesi dosyanın 30 yeniden değerlendirilmesi . F. İDDİALARIN ÖZETİ: Şikayetçi tarafından gönderilen dilekçede ; - Kamu kurumu niteliğinde meslek teşekkülü olan ve eczacıların üye olmalarının zorunlu olduğu Türk Eczacılar Birliği (TEB) tarafından, Eczane Otomasyon Sistemi ve İla ç Bilgi Kaynağı Projesi ihalesinin açıldığını bildiren bir yazının kendilerine 27.7.2006 tarihinde gönderildiği, - ( TİCARİ SIR ) - İhale şartnamesinden, TEB in Eczane Otomasyon Sistemi (EOS), İlaç Bilgi Kaynağı (İBK), 40 Duyuru Sistem Modülü (DSM), Eczan e İletişim Modülü (EİM) olarak adlandırılan dört ayrı yazılım hazırlatılmasına karar verdiğinin anlaşıldığı, 09-33/741 -177 2 - EOS yazılımına benzer yazılımların içlerinde kendilerinin de bulunduğu teşebbüsler tarafından h alihazırda üretilerek eczanelere satılmakta olduğu, DSM ile yerine ge tirilmesi amaçlanan işlevlerin büyük bir bölümünün, daha önce TEB tarafından gerçekleştirilen bir ihale sonucunda üretilen ve ücretsiz olarak dağıtılan bir yazılım ile gerçekleştir ildiği, EİM ye benzer yazılımların piyasada bulunduğu, 50 - İhale ile TEB in, aynı ürünlerin var olduğu ve rekabetin oluştuğu bir piyasada teşebbüs haline geldiği; bu durumun, TEB ile aralarında kanuni ve zorunlu üyelik bağı olan eczacıların, eczane programı satın alırken normal alıcılar gibi piyasada ürün seçme hakkın ı serbestçe kullanamaması nedeniyle piyasada rekabetin bozulması sonucunu ortaya çıkaracağı, - Orta ve uzun vadede şik ayet konusu sisteme başka programların da eklenecek olmasının, eczacıların serbestçe program seçme hakkını ortadan kaldıracak nitelikte oldu ğu, - İhalede adı geçen bütün yazılımların herhangi bir entegre yapıya ya da sisteme bağlı olmaksızın kendi işlevleri ile bağımsız olarak çalışabildikleri, 60 - İhale şartnamesinde yer alan TEB e bağlı olarak hizmet veren eczaneler tarafından kullanılacak olan E czane Otomasyon Sistemi... ifadesinin özellikle kullanıldığı, böylelikle ancak ihale edilen ürünle tüm eczanelerde sağlık hizmetinin verilebileceğinin ortaya konmaya çalışıldığı, - İhale şartnamesinde yer alan, TEB in yazılımları, başta doktor ve eczacılar olmak üzere, sağlık sektöründe çalışan tüm sağlık profesyonellerine... sunacağına dair ifadenin başka piyasalarda da rekabetin bozulmasını kaçınılmaz kılacağı, - Yazılımın maliyetinin sponsor bir firma tarafından -yazılımın ara yüzünde logo bulundurma ve f irma duyurularını eczacılara ulaştırma karşılığında - finanse 70 edileceği dikkate alındığında, anılan projenin ticari beklentiler içinde gerçekleştirildiği, - TEB tarafından ihale edilen ve eczacılara bedelsiz olarak dağıtılan bilgisayar programının ticari bir ürün olduğu, bu ürünün mülkiyetinin TEB e ait olup olmadığı konusunda belirsizlik bulun duğu, ürünün maliyetinin TEB e ait olmaması halinde rekabeti bozucu bir durumun ortaya çıkacağı; ayrıca ürüne ait kaynak kodlarının TEB e verilip verilmediğinin belli ol madığı, - İleride gerek sağlık sektöründe mevzuat değişiklikleri nedeniyle , gerek teknolojik gelişmelerin zorunlu kılması sonucu programlar üzerinde yapılacak ilavelerden ücret alınıp alınmayacağının açık olmadığı, bu durumun TEB in 80 rekabeti bozan kamu gücü kullanımının üstleniciler tarafından piyasada hakim durum oluşturma yönünde kullanılmasına yol açabileceği, - Anılan TEB faaliyetlerinin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun un 4. maddesinin (a), (c), (d) ve (f) fıkralarına ve 6. maddesinin (a) ve (d) fıkralarına açıkça aykırı olduğu belirtilerek gereğ inin yapılması talep edilm iştir. G. DOSYA EVRELERİ : Kurum kayıtlarına 2.10.2007 tarih ve 6505 sayı ile intikal eden başvuru üzerine yapılan incelemeler neticesinde hazırlanan 30.10.2007 tarih ve 09-33/741 -177 3 2007 -2-187/İİ -07-FT sayılı İlk İnceleme Raporu Rekabet Kurulu nun 8.11.2007 tarih ve 07-85 sayılı toplantısında görüşül müş ve şikayetin reddine karar verilmiştir. 90 Danıştay 13. Dairesi nin 26.05.2008 tarih ve 2008/2142 Esas sayılı karar ı ile Rekabet Kurulu nun şi kayete ilişkin olarak aldığı 8.11.2007 tarih ve 07 -85/1054 -413 sayılı kararının yürütmesi durdur ulmuştur. Rekabet Kurumu tarafından yürütmenin durdurulması kararına itiraz edilmiş ancak yapılan itiraz Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu tarafından 12.2.20 09 tarihinde 2008/904 Esas sayılı karar ile reddedilmiştir. Bunun üzerine hazırlanan, 11.5.2009, 2009 -2-86/BN -09-ÜNÖ sayılı Bilgi Notu Rekabet Kurulu n un 20.05.2009 tarihli 09-23 sayılı Kurul toplantısında görüşülmüş, başvurunun yeniden değerlendirilmesi i çin 4054 sayılı Kanun un 40. maddesinin 1. fıkrası ve Çalışma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik in 55. maddesinin 1. fıkrası uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir 100 İlgili karar uyarınca yapılan inceleme sonucunda düzenlenen 3.7.2009 tarih ve 2007 - 2-187/ÖA -09-ÜNÖ sayılı Önaraştırma Raporu 7.7.2009 tarih ve REK.0.06.00.00 - 110/234 sayılı Başkanlık önergesi ile 09 -33 sayılı Kurul toplantısında görüşülerek karara bağlanmıştır. H. RAPORTÖRLERİN GÖRÜŞÜ: İlgili rapor da; TEB in 4. ve 6. maddelerini ih lal ettiği iddiasına ilişkin olarak bu aşamada herhangi bir kanıt bulunmadığı, şik ayete yönelik olarak bir soruşturma açılmasına gerek olmadığı ifade edilmiştir. I. İNCELEME VE DEĞERLENDİRME I.1. İlgili Pazar I.1.1. İlgili Ürün Pazarı 110 Eczanelerin büyük bi r bölümü faaliyetlerini sürdürürken gündelik gereksinimlerini karşılayabilecek, gerçekleştirdikleri işlemleri elektronik ortamda kayıt ve takip olanağı sağlayan, bir eczacının ilaçlarla ilgili gereksinim duyabileceği bilgileri içeren, üye oldukları odalard an gelen duyuruları takip edebilecekleri ve ecza depoları ile aralarında iletişimi sağlayabilecek yazılımları kullanmaktadır. Halihazırda sayılan işlevlerin tamamını sağlayan entegre bir yazılım olmamakla birlikte, bunları yerine getiren farklı programlar eczacıların kullanımına sunulmaktadır. Bu programların hazırlanmasında bilgisayar programcılığına ilişkin teknik bilginin yanında gerek ilaç sektörünün işleyişi, gerek sosyal güvenlikle ilgili kuruluşlara ilişkin mevzuat, gerek se de ticari faaliyetin yürüt ülmesine ilişkin bilgi birikimine gereksinim 120 bulunmaktadır. Dolayısıyla, yazılım firmalarının sürekli olarak sektöre ilişkin bilgilerini güncellemeleri ve programlarını bu yönde geliştirmeleri gerekmektedir. Bu bağlamda, eczanelerin kendilerine yönelik olarak hazırlanan yazılımlardan elde edecekleri faydanın diğer yazılımlar tarafından ikam e edilemeyeceği anlaşılmıştır. Bu çerçevede, ilgili pazar eczane yazılım pazarı olarak belirlenm iştir. I.1.2. İlgili Coğrafi Pazar Eczane yazılım pazarında var olan rek abet koşullarının ülke çapında homojen bir yapı gösterdiği anlaşı ldığından ilgili coğrafi pazar Türkiye olarak belirle nmiştir. I.2. Önaraştırma Sürecinde Elde Edilen Bilgiler TEB tarafından Meslekleriyle ilgili hizmetlerde çalışan eczacıların müşterek 130 ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, eczacılığın genel menfaatlerine uygun olarak gelişmesini sağlamak, eczacılık mesleğini icrası hakkındaki kanunların ve bunlarla ilgili mevzuatın gereği gibi uygulanmasına yardım 09-33/741 -177 4 etmek, eczacıl arın etkin bir sağlık hizmeti sunulabilmesi gereksinimi ile başta doktor ve eczacılar olmak üzere sağlık sektöründe çalışan tüm sağlık profesyonellerine güncel ilaç etken maddeleri ve bunları içeren farmasötik ortamda çalışan geniş kapsamlı bir ilaç kaynağ ı yazılımının hazırlanması ve buna entegreli eczane otomasyon sistemine ait yazılımların geliştirilmesi amacıyla EOS ve İBK Projesi için ihale açıl mış; başvuru sahibi de d ahil olmak üzere tüm ilgililere duyurulmuş ve ihaleye teklif sunma tarihi 4 .8.2007 t arihinde sona ermiştir. İhaleye ilişkin Yazılım 140 Şartnamesi n den, EOS ve İBK ya ek olarak DSM ve EİM nin de d ahil olduğu bir platformun oluşturulmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır. Yazılım Şartnamesi nde; EOS: Eczanelerin günlük ihtiyaçlarını karşılayacak ve tüm işlemleri bilgisayar ortamında kayıt ve takip edecek sistem, İBK: farmasötik müstahzar lar, ıtriyat, reçete etkileşmeler, etken madde, yardımcı maddeler, sözlük, üreticiler, dünyadaki müstahzar lar, laboratuar verileri ve değerlendirilmesi, tablolar, hukuksal doküman, birim dönüşümleri, medikal ve farmasötik hesaplamalar, sorgulama motorları, tarihçe, raporlar içeren sistem, 150 DSM: TEB ve/veya eczacı odaları tarafından gönderilen duyuruların otomatik olarak alınması, eczacı odalarının kendilerine verilmi ş olan kullanıcı adı ve şifreler vasıtasıyla internet üzerinden ulaşabildikleri kontrol paneli sayesinde duyuru sistemi aracılığıyla üyelerine duyurular gönderebilecekleri ve tüm konuları gerçekleştiren sistem, EİM: Eczacıların kendi aralarında ve/veya dep olar ve/veya eczacı odası ve/veya TEB ile iletişim kurabileceği bir platforma uygun olarak gerçekleştirilecek sistem olarak tanımlanmıştır. Anılan modüllerden EOS, İBK ve EİM ile benzer özellikler taşıyan ticari yazılımlar ın 160 pazarda faaliyet gösteren teşe bbüslerce eczanelere sunul duğu fakat DSM benzer i ticari ürünler in bulunmadığı tespit edilmiştir . Farmakom Online yi üreten Farmakom Eczane Bilgisayar Hizmetleri San. ve Tic. A.Ş., Byte Eczane yi üreten B.Y.T.E. (Bilgisayar Yazı lım Telekomünikasyon Elektro nik Ltd. Şti. ), RxMediaFarma yı üreten Gemaş Genel Mühendislik Mekanik Sanayi ve Tic. A.Ş. ihale şartnamesini almış fakat ihaleyi ilgili pazarda daha önce faaliyeti bulunmayan Tepe Teknolojik Servisler A.Ş. (Tepe) kazanmıştır . Piyasada EOS programıyla benz er içeriğe sahip Farmakom Online, Byte Eczane, PC Pharma ve LokmanSoft gibi programlar eczanelere sunulmuş durumdadır. Türkiye de yaklaşık 24.300 eczanenin bulunduğu bilinmektedir. Bu eczanelerden yaklaşık 170 ( ) inin Farmakom Online ı, ( .- .) inin Byte ı, ( ..) e yakını nın PC Pharma yı ve yine ( ..) civarındaki eczanenin de LokmanSoft u kullandığı şikayetçi tarafından ifade edilmiştir. TEB tarafından dağıtılan program ın ( ..) eczaneye dağıtılmış olduğu anlaşılmakla birlikte programın fiili kullanıcı s ayısı tam olarak bilinme mektedi r. Dolayısıyla, yaklaşık her üç eczaneden birinde EOS benzeri herhangi bir programın kullanılmadığı görülmektedir. Bu bağlamda eczane yazılımının bir eczane için zorunlu olmadığı, eczanelerin faaliyetlerini kolaylaştırmak amacıyla tercih edildiği anlaşılmaktadır. 09-33/741 -177 5 Şikayet tarihinde İBK ile benzer içeriğe sahip RxMediaFarma adında bir yazılım bulunduğu ve bu yazılıma rakip olabilecek nitelikte başka bir program bulunmadığı, 180 İBK alternatifi olarak internet üzerinden halihazırda ücretsiz hizmet sunan fakat yakın zamanda ücretli olacağı öğrenilen bilgiilac.com , ilaclist.com , ilacpedia.com ve ilacrehberi.com isimli ilaç bilgi kaynakları olduğu tespit edilmiştir . Şikayet tarihinde TEB tarafından ihale edilen yazılımın 30 adet kullanıcı tarafından test amaçlı kullanıldığı tespit edilmiştir. Karar verilmesinin akabinde programın temel versiyonu Tepe tarafından tamamlanmış ve bu versiyon hala geliştiriliyor olmasına rağmen T EB tarafından talep eden eczanelere ücretsiz olarak dağıtılmaya başlanmıştır. H alihazırda, TEB tarafından üretilen ve dağıtımına başlanan program sürümü bir bütün olmakla b eraber İBK modülünü içermemekte, fakat programın ilerde yenilenmesi sırasında bu mod ülün eklenmesi mümkün görünmektedir. 190 Halihazırda programı TEB den talep eden ( ..) eczane bulunduğu fakat bunlardan kaçının aktif olarak ku llandığının bilinemediği TEB yetkilileri tarafından ifade edilmiştir . İlk İncelemede hazırlanan yazılımın mülkiyetin in TEB e ait olacağı, Tepe nin, 2008 yılı sonuna kadar yazılımla ilgili geliştirme ve güncellemelerden sorumlu olacağı, 2009 yılından itibaren sorumluluğun TEB e geçeceği TEB yetkilileri tarafından belirtilmiştir . Halihazırda, Tepe güncelleme ve teknik des tek faaliyetine devam etmekte, güncellemeler internet üzerinden de yapılabilmektedir. - Önaraştırma sürecinde, piyasada program üreten firmaların pazar payı değişimleri, piyasaya giren veya piyasadan çıkan teşebbüslerle ilgili olarak 200 başvuru sahibinin ve şi kayet edilen tarafın bilgisine başvurulmuş tur. Şikayetçi tarafından gönderilen bilgilerde de kullanıcı sayılarında belirgin bir artış olmadığı, EOS un dağıtımına başlanmadığı içi n kendi kullanıcıları içinde EOS a geçenlerin olup olmadığının halihazırda bil inmediği, başvuruları sonrasında piyasaya yeni giren bir firma olduğu ve bu firmaca başvurularının girişlerini kolaylaştırdığının ifade edildiği, kendilerince bilinen piyasa çıkışının olmadığı fakat ( TİCARİ SIR ) olmadığı, tüm bu hususların EOS un aktif dağılımının başlamadığı göz önünde bulundurularak değerlendirilmesi gerektirdiği, kurul raporunda yer alan Eczane İletişim Modülü bulunmadığına dair tespitin geçersiz kaldığı, bu amaçla 210 kullanılabilecek çeşitli programların ayrı ayrı veya bir yazıl ıma bağlı modül olarak diğer yazılım firmalarınca farklı özellik ve fiyatlarda sunulduğu ifade edilmiştir. TEB, yazılımın maliyetinin karşılanmasında kendi kaynaklarının yanı sıra Sanofi - Aventis Group un sponsorluk desteğinden de yararlanmıştır. Yapılan gö rüşmelerde sponsorluk karşılığında Sanofi -Aventis logosu nun ilgili yazılım üzerinde yer alacağı, DSM modülünün devreye girmesiyle birlikte sponsor firma duyurularına da yer verileceği ifade edilmiştir . Logonun ilgili yazılım üzerinde yer alması ve sponsor firma duyurularının kullanıcılara iletilmesi yazılım sektöründe sıklıkla başvurulan bir yöntemdir . Halihazırda kullanılmaya başlanan programda ise DSM modülünde 220 sponsor firmanın logosunun görüldüğü fakat firmaya ilişkin duyuruların modül üzerinden yapılma dığı, TEB in kendi duyurularının ise internetten yapıldığı görülmüş tür. Bu noktada, yazılım pazarındaki fiyatlama ve programlar arasındaki geçiş olanaklarına ilişkin işleyiş ve uygulamalar hakkında bilgi veril ecektir. Fiyatlamaya ilişkin, h alihazırda pazar da faaliyet gösteren firmalar tarafından uygulanmakta olan iki 09-33/741 -177 6 temel uygulama bulunmaktadır. Her iki uygulamada da firmalar programın ilk satış anında belirli bir ücret talep etmektedir . Değişiklik güncellemeler esnasında ortaya çıkmaktadır. İlk uygulama, her yıl için güncelleme ücretinin alınması şeklindedir. Bu uygulamada, eczaneler her yıl için ilk alış fiyatından çok düşük olmak üzere değişen 230 miktarlarda güncelleme ücreti ödemekte ve bu yolla programı güncellemektedir. Bunu tercih etmeyen eczaneler, pro gramın güncellemelerden yoksun eski versiyonun u kullanmaya devam etmektedir . İkinci uygulama da ise yıllık güncelleme ücreti yerine program versiyonu veya güncelleme başına ücret ödenmektedir. Bu uygulama sonucunda eczaneler yılda birden fazla güncelleme y üklemek durumunda kalabilmektedir . TEB tarafından hazırlanan yazılım ise eczanelere ücretsiz dağıtılmakta ve eczane başı yıllık 25 TL kullanım ücreti talep edilmektedir. Dolayısıyla, TEB tarafından pazara yeni bir fiyatlandırma modeli sunulduğu görülmekte dir. Bu fiyatlama dağıtımına başlanan programda da aynen benimsenmiş ve ücretsiz dağıtıma karşı lık 240 25 TL lik yıllık kul lanım ücreti alınmaya başlanmıştır. Buna rağmen piyasada para ile alınan programların sayıca çok daha fazla yer tuttuğu anlaşılmıştır . Eczane yazılımları arasında geçişlerin mümkün olduğu, sektörde faaliyet gösteren firmalar ve TEB yetkilileri tarafından ifade edilmektedir. Yazılımların veritabanında bulunan bilgiler çeşitli yöntemlerle program dışına alınabilmekte ve bu veriler de kullanıl acak olan yeni programa aktarılabilmektedir. Aktarımın mümkün olmadığı durumlar olsa bile, eczanelerin diğer programa geçmeleri için yapmaları gereken, halihazırda herhangi bir yazılım kullanmayan eczanelerin yapması gerekenden farklı olmayacaktır. Bu duru mda eczanelerin stok sayımı yapmaları ve bu bilgiyi programa aktarmaları gerekecektir. 250 TEB yetkilileri , 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu kapsamında bir faaliyette bulun dukları nı, TEB in programlarını talep edenlerin çoğunlukla başka program alacak mali gücü olmayan eczaneler olduğu nu, bu çerçevede üyelerinin menfaati için çalıştıkları nı ve bunun da kanunlarıyla verilen gör evleri olduğu nu ifade e tmiştir. Öte yandan, e czacılara TEB in hazırlattığı yazılımın kullanılması konusunda bir baskı ya da zo rlama yapıldığına ya da yazılımın entegre olarak düzenlenmek suretiyle eczacıların başka eczane programlarını seçme haklarının engellendiğine yönel ik herhangi bir bilgiye rastlan mamıştır. Eczacıların, bir eczane yazılımı kullanıp kullanmayacakları ve bir y azılım kullanılması halinde hangi yazılımı kullanacakları hakkında bir baskı veya zorlamayla karşılaştıklarına dair herhangi bir kanıta 260 ulaşılamamıştır. I.3. Değerlendirme Şikayet dilekçesinde TEB in faaliyetlerin 4054 sayılı Kanun un 4. ve 6. maddelerine aykırı olduğu iddia edilmektedir. 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ile Belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalar, uyumlu eylemler ve teşebbüs birliklerinin bu tür karar ve eylemleri hukuka aykırı ve yasak olduğu hüküm altına alınmaktadır. Bu bağlamda TEB in faaliyetlerinin 4. maddeyi ihlal ettiğinin öne sürülebilmesi için rekabete aykırı lık amacı veya etkisi olup olmadığının ortaya konması gerekmektedir. 270 Şikayet konusu faaliyetlerin gerçekleştirildiği eczane yazılım pazarının, eczacıların faaliyet gösterdiği pazara doğrudan veya dolaylı olarak herhangi bir etkisinin olmadığı anlaşılmaktad ır. Yapılan incelemelerde TEB tarafından üye eczacılara hazırlanan 09-33/741 -177 7 yazılımın kullanılması yönünde herhangi bir baskının ya da zorlamanın yapıldığına dair herhangi bir bulguya rastlanmamıştır. Piyasadaki uygulamalara bakıldığında, eczane yazılım programları arasında ki geçişin önünde herhangi bir engelin bulunmadığı ve programlar arasında geçişin var olduğu anlaşılmaktadır . Ayrıca, Mart 2007 ten beri kullanımda olan ve h alihazırda Türkiye çapında tanıtımları ve aktif dağıtım çalışmaları devam eden bir yazılım ın sadece ( ) eczane tarafından talep edilmiş olası ve faal kullanıcı sayısının daha da az olma olasılığının bulunması da 280 baskı ya da zorlama olmadığı tespitini güçlendirmektedir. Bunun yanında, eczacıların yaklaşık üçte birinin herhangi bir eczane yazılım ı kullanmaması da eczane yazılımlarının eczaneler için elzem olmadığını göstermektedir. Bu bakımdan, TEB in şikayet konusu faaliyetlerinin teşebbüs birliği üyelerinin faaliyette bulunduğu pazardaki rekabet koşullarına doğrudan veya dolaylı bir etkisi bulun mamaktadır. Bunun yanında , programlar arası geçişin olanaklı olması, TEB tarafından üyelerine kendi programının kullanılması yönünde herhangi bir baskı ve zorlama yapılmaması ve ihalenin piyasada faaliyet gösteren teşebbüsler de d ahil olmak üzere herkese açık olması TEB in ilgili pazarda rekabeti bozma gibi bir amacının olmadığı şeklinde değerlendirilebilecektir. 290 Karar, ilgili pazar açısından değerlendirildiğinde ise oluşturulan programın ilgili pazarda h alihazırda herhangi bir somut sonuç doğurduğundan ba hsedebilmek olanaklı değildir. Programı talep eden eczane sayısı ( ) tür. Bu sayı diğer programların kullanıcı sayıları ile karşılaştırılamayacak kadar düşüktür . Öte yandan, gerek şik ayetin içeriğinden gerek yapılan incelemelerden programın ilgili pazarda faaliyet gösteren teşebbüsler üzerinde rekabetçi ba skı oluşturduğu anlaşılmaktadır . Rekabet Kurulu nun benzer bir şikayeti değerlendirdiği 07 -53/583 -194 sayılı kararında yer alan Amaç ve etki incelemesinin ötesinde, 4054 sayılı Kanun un 4. maddesi ile y asaklanan teşebbüs birliği kararlarının, birlik üyeleri arasındaki ya da birlik üyelerinin faaliyet gösterdikleri pazarın alt ve üst pazarlarındaki rekabeti 300 olumsuz etkileyen kararlar olduğu; bu açıdan yaklaşıldığında ise, söz konusu şik ayet konusunun 4. m adde kapsamında değerlendirilmesinin Kanun un lafzını zorlayıcı bir durum ortaya çıkardığı da ileri sürülebilecektir. şeklindeki değerlendirmesi dosya konusu şikayet içi n de geçerli dir. Öte yandan şik ayet konusu faaliyetlerin 4054 sayılı Kanun un 6. madde sine de aykırı olduğu iddia edilmektedir. Bilindiği gibi, bir eylemin 6. madde bakımından ihlal sayılabilmesi için eylemi gerçekleştiren teşebbüsün h akim durumda olması ve eylemin rekabet ihlali olarak nitelendirilebilmesi gerekmektedir. TEB in sahibi old uğu program aracılığıyla ilgili pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüs olduğu kabul edilse bile kullanıcı sayısı dikkate alındığında , TEB in ilgili pazarda h akim durumda olduğu 310 yönünde bir değerlendirme yapmak olanaklı görü nmemektedir. Bununla birlikte, önaraştırma sürec inde yapılan incelemeler kapsamında şikayetçinin kullanıcı sayısında bir azalma olmadığı, piyasaya yeni teşebbüslerin girdiği ve piyasadan herhangi bir ç ıkışın yaşanmadığı da anlaşılmıştır . Bu bağlamda , hakim durumun varlığı varsayımı altınd a bile TEB tarafından hazırlatılan program sonucunda herhangi bir dışlayıcı etki nin doğmadığı ve dolayısıyla 4054 sayılı Kanun un 6. maddesi kapsamında hakim durumun kötüye kullanılması olarak nitelendirilebilecek bir uygulamanın bulunmadığı kanaatine varı lmıştır. 09-33/741 -177 8 J. SONUÇ 320 Düzenlenen rapora ve incelenen dosya kapsamına göre, başvuru konusu iddialara ilişkin olarak 4054 sayılı Kanun 41. maddesi uyarınca Türk Eczacıları Birliği hakkında soruşturma açılmasına gerek bulunmadığına, şikayetin reddine OYBİRLİĞİ ile karar verilmiştir.