1. Hukuk Dairesi 2013/18368 E. , 2014/6432 K. "İçtihat Metni" MAHKEMESİ : KIRIKHAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 18/04/2013 NUMARASI : 2009/530-2013/307 Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görü
**1. Hukuk Dairesi 2013/18368 E. , 2014/6432 K.** **"İçtihat Metni"** MAHKEMESİ : KIRIKHAN 1. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ TARİHİ : 18/04/2013 NUMARASI : 2009/530-2013/307 Taraflar arasında birleştirilerek görülen elatmanın önlenmesi, yıkım, eski hale getirme ve tazminat davası sonunda, yerel mahkemece davanın, kısmen kabulüne ilişkin olarak verilen karar davacılar vekili tarafından yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi .. raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü; -KARAR- Asıl dava, çaplı taşınmaza elatmanın önlenmesi ve yıkım, birleşen dava ise yine davacı tarafından açılan yıkım isteğinin yerinde görülmemesi halinde taşınmaz bedelinin tahsili isteğine ilişkindir. Mahkemece, belirlenen bedellerin davalılardan alınarak davacılara verilmesine karar verilmiştir. Dosya içeriği ve toplanan delillerden, dava konusu 44 ada 1 parsel sayılı taşınmazda davacının paydaş olduğu, tapulama tutanağının beyanlar kısmında tasarruf krokisinde (A) ve (B) harfleri ile gösterilen evlerin C.H., (C) harfi ile gösterilen evin A. K., (D) harfi ile gösterilen evin A.Ç. ve E harfi ile gösterilen evin S. M.'ya ait olduğunun, (D) ve (E) harfi ile gösterilen evlerin yola tecavüzlü olduğunun belirtildiği, 28.01.2013 tarihli Kadastro Teknisyeni Bilirkişi raporunda “ 1 nolu yer; Ahmet Oğlu A.. T..'nun "iki katlı ev" olarak kullanımında olup, 50.03 m2'dir. 2 nolu yer; Bayram Oğlu A.. B..'in "iki katlı ev" olarak kullanımında olup, 64.65 m2'dir. 3 nolu yer; Mustafa Oğlu A.. K..'ın "tek ve iki katlı ev" olarak kullanımında olup, 123.46 m2'dir. 4 nolu yer; Ahmet Oğlu C.. H..'ın "tek ve iki katlı ev ve avlu" olarak kullanımında olup, 112.46 m2'dir. 5 nolu yer; Hasan Oğlu H. K.'un "avlu" olarak kullanımında olup, 62.86 m2'dir.6 nolu yer; Ali Oğlu Ş.. İ..'in "üç katlı ev ve avlu" olarak kullanımında olup, 62.78 m2'dir. 7 nolu yer; Ahmet Oğlu İ.. H..'ın "iki katlı ev ve avlu" olarak kullanımında olup, 126.64 m2'dir. 8 nolu yer; Z. Oğlu A. K.'ın "iki katlı ev ve avlu olarak kullanımında olup, 27.29 m2'dir. 9 nolu yer; Nebi Oğlu İ. M.un "iki katlı ev ve avlu" olarak kullanımında olup, 22.16 m2'dir. 10 nolu yer; Musa Oğlu Ş. İ.'in "avlu" olarak kullanımında olup, 22.60 m2'dir. 11 nolu yer; zeminde mahalle yolu (13 Nolu Sokak) olarak halk tarafından kullanılmakta olup, 300.07 m2'dir” şeklinde belirleme yapıldığı, davalıların kayıttan ya da mülkiyetten kaynaklanan bir haklarının olmadığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere, taşkın yapılarda, sosyal ve ekonomik bir değeri yok etmemek ve yapının bütünlüğünü korumak amacıyla yasa koyucu 4721 s. Türk Medeni Kanunun (TMK) 722, 723, 724 ncü maddelerinde öngörülenlerden daha değişik ilkelere ihtiyaç duymuş bu nedenle 725. madde hükmünü getirmek zorunda kalmıştır. Söz konusu maddeye göre “ Bir yapının başkasına ait araziye taşırılan kısmı, eğer yapıyı yapan malik taşırılan arazi üzerinde bir irtifak hakkına sahip bulunuyorsa, ona ait taşınmazın bütünleyici parçası olur.” Böyle bir irtifak hakkı yoksa, zarar gören malik taşmayı öğrendiği tarihten başlayarak onbeş gün içinde itiraz etmediği, aynı zamanda durum ve koşullar da haklı gösterdiği takdirde, taşkın yapıyı iyi niyetle yapan kimse, uygun bir bedel karşılığında taşan kısım için bir irtifak hakkı kurulmasını veya bu kısmın bulunduğu arazi parçasının mülkiyetinin kendisine devredilmesini isteyebilir. Görüldüğü üzere taşkın yapının korunmasındaki bireysel ve kamusal yarar nedeniyle TMK'nin 684, 718, 722. maddelerinde kabul edilen “üst toprağa bağlıdır” kuralına ayrıcalık getirilmiş taşkın yapı malikinin komşu taşınmazda inşaat veya irtifak hakkı gibi ayni bir hakkının bulunması halinde taşan kısım, taşılan taşınmazın değil, ana yapının bulunduğu taşınmazın tamamlayıcı parçası (mütemmim cüz’ü) sayılmış, tecavüz edilen kısım üzerinde yapı maliki yararına irtifak hakkı tanınmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki taşkın yapıdan inşaat ve imalattan kasıt, taşınmaza sıkı ve devamlı surette bağlı olan esaslı yapılardır. Diğer bir söyleyişle taşan yapının tamamlayıcı parça (mütemmim cüz) niteliğinde olması gerekir. Onun, taşınmazın altında veya üstünde yapılması zeminde veya üstten sınırı aşması, arasında madde hükmünü uygulaması açısından hiçbir fark yoktur. TMK'nin 725. maddesinin uygulanabilmesini haklı gösterecek en önemli koşul yapı malikinin iyiniyetli olmasıdır. Bu maddede iyi niyetin tanımı yapılmamışsa da aynı Kanunun 3. maddesinde hükme bağlanan sübjektif iyiniyet olduğunda kuşku yoktur. Yapı malikinin kendinden beklenen tüm dikkat ve özeni göstermesine karşın, sınırı aştığını bilmesi veya bilecek durumda olmaması yahut sınırı aşmasında yasaca korunabilecek bir nedenin bulunması onun iyiniyetini gösterir. Yapı yapan kişinin iyi niyetli olmaması aşırı zarar bulunup bulunmadığına bakılmaksızın taşan kısmın yıkılması sonucunu doğuracağından iyi niyet üzerinde önemle durulmalı, olaylar, karineler, tüm taraf delilleri bir arada özenle değerlendirilmelidir. Kural olarak iyiniyetin ispatı 14.2.1951 tarih 17/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca taşkın yapı malikine ait ise de iyiniyet sav ve savunması def'i olmayıp itiraz niteliği taşıdığından ve kamu düzeni ile ilgili bulunduğundan mahkemece kendiliğinden (re'sen) göz önünde tutulmalıdır. Ancak, komşu taşınmaz malikinin veya o taşınmazda mülkiyetten başka ayni hak sahibi olup ta zarar gören kimselerin taşınmaza elatıldığını öğrendikleri tarihten itibaren onbeş gün içerisinde itiraz etmeleri, yapı malikinin iyiniyetli sayılması olanağını ortadan kaldırır. İtiraz hiçbir şekle bağlı değildir. Yapının ilerlemesini zararın büyümesini önlemek için konan bu sürenin başlangıcını objektif olarak saptamak, yapının görünebilir hale gelme tarihinden başlatmak, taşırılan taşınmaz malikinin öğrenmesine engel olan sübjektif (öznel) nedenleri dikkate almamak gerekir. Aksine düşünce bu yöndeki yasa koyucunun amacını ortadan kaldırır. (Durum ve koşulların haklı göstermesi) şeklinde açıklanan ikinci koşuldan ise imar durumuna göre ifrazın mümkün olması, ifraz halinde arsa malikinin uğrayacağı zarar ile taşkın yapı malikinin elde edeceği yarar arasında aşırı bir farkın bulunmaması, gibi hususlar anlaşılmalıdır. Bu iki koşulun varlığı halinde taşkın yapı maliki uygun bir bedel ödeyeceğini bildirerek açacağı yenilik doğurucu nitelikteki temliken tescil davası ile taşkın kısmın mülkiyetini veya üzerine bir irtifak hakkı kurulmasını isteyebilir. Ayrıca, iyiniyet savunmasının yukarıda açıklanan niteliği dikkate alınıp, bu savunma içerisinde temliken tescil isteğinin de bulunduğu kabul edilerek, tescil talebi,ayrı bir davaya gerek olmaksızın açılan davada savunma yoluyla da ileri sürülebilir. Esasen bu kuralın uyuşmazlıkların en kısa sürede sağlıklı biçimde çözümlenmesi ve dava ekonomisi yönünden büyük yarar sağlayacağı da kuşkusuzdur. Her davada hakim muhik tazminat (uygun bedel) olarak salt temlik edilecek arsanın bedelini değil,gerektiğinde taşınmazının bir kısmını terk etmek zorunda kalan malikin özverisini düşünerek uzman bilirkişiden dava tarihine göre devredilen arsa bedeli yanında, geride kalan kısmın uğradığı değer kaybı varsa taşınmaz malikinin öteki zararları gibi konularda da rapor almak suretiyle TMK'nin 4, 6098 s. Türk Borçlar Kanununun (TBK) 50. (818 s. Borçlar Kanununun (BK) 42.) maddeleri uyarınca ve aynı zamanda sebepsiz zenginleşmeyi de önleyecek biçimde en uygun bedeli tayin ve takdir etmeli, bu bedel karşılığında tecavüzün şekline, taşkın yapının ve taşınmazların niteliğine göre, taşılan yerin mülkiyetinin devrine veya üzerinde irtifak hakkı kurulmasına karar vermelidir. Öte yandan, taşkın yapı ile iki komşu taşınmaz fiilen birleşmekte, iktisadi bir bütün oluşturmaktadır. Olayın bu özelliği itibariyle taşkın yapıya dayanan temliken tescil isteği uygulamada ve bilimsel alanda ortaklaşa kabul edildiği üzere taşınmaza bağlı kişisel hak niteliğindedir. Bu durumda taşınmazların miras yoluyla veya temliken intikal etmesi halinde yeni maliklerde maddede belirtilen haklardan yararlanabildikleri gibi borçlardan da sorumlu tutulurlar. Ayrıca, Yasa’da "yıkımda aşırı zarar kavramı" tanımlanmış değildir. Bunun yanı sıra anılan kavram yönünden gerek öğretide gerekse yargısal uygulamada görüş birliği yoktur. Ancak, Medeni Kanunun 722/2. maddesinin uygulanmasında meydana getirilen yapının korunması hususundaki genel yararın göz ardı edilemeyeceği kuşkusuzdur. Bu itibarla da inşaatın kaldırılmasının fahiş zararı doğurup doğurmayacağı, inşaa eden malzeme maliki taşınmaz maliki bakımından (yani subjektif olarak) değil, doğrudan doğruya genel ekonomik yarar bakımından (yani objektif olarak) nazara alınmalıdır. Diğer bir deyişle fahiş zarar bunların dava sırasındaki durumuna göre ekonomik bakımdan objektf olarak ağır bulunması halinde mevcuttur. ( Dr. Aytekin M.Atay: Haksız inşaat 1959 Sayfa 18-19). yıkımın aşırı zarar doğurup, doğurmayacağının takdiri Hakime aittir. Hakim, takdir hakkını kullanırken elbette bilirkişinin ya da bilirkişilerin bildirdikleri teknik bilgilerden ve görüşlerden faydalanacaktır. Ancak, vardıkları sonuç bu yönden Hakimi bağlamaz. Nitekim değinilen görüş, Dairenin 1.2.1962 günlü 8351/834; 10.02.1962 günlü 8483/1123 sayılı kararlarında ifadesini bulmuştur. Somut olaya yukarıdaki ilkeler ışığında bakıldığında, davacı M.. K.. tarafından açılan davada diğer malikler 18.10.2012 tarihli dilekçe ile yer almışlarsa da, TMK'nin 693/son maddesindeki “Paydaşlardan her biri, bölünemeyen ortak menfaatlerin korunmasını diğer paydaşları temsilen sağlayabilir.“ düzenlemesi karşısında, davacı dışındaki paydaşların davada sıfatlarının olduğunu söyleyebilme imkanı olmadığı gibi davalılara ait binaların ruhsatsız olduğu, davalı A.. K.. binası dışındaki binaların tümünün Kadastral yola ve komşu parsellere taşkın olduğu, biran için kadastro tutanağındaki şerhler nedeni ile davalıların iyiniyetli olduğu kabul edilse dahi davalılara ait binaların yıkımının aşırı aşırı zarar doğuracağının ve TMK'nin 724. ve 725. koşulların oluştuğunu söyleyebilme olanağı yoktur. Hal böyle olunca, yıkım suretiyle elatmanın önlenmesine karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru değildir. Davacı vekilinin, bu yönlere değinen temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile yerel mahkeme kararının açıklanan nedenlere hasren (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 26.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.